수원고등법원 2021. 8. 18. 선고 2020나22311 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 37, 38, 39, 42호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제6, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

피고들은, 원고가 이 사건 허가를 받는 것이 지연되자 이에 대한 법률적 조언 및 원고를 대리하여 허가요건 보완을 위한 업무를 처리하여 주기로 하였다. 원고는 그 대가로 2015. 9. 15. 피고들에게 6,000만 원(피고들이 J에게 지급한 4,000만 원 제외)을, 2015. 10. 26. 피고 C에게 2,000만 원을 각각 지급하였다. 이처럼 피고들은 변호사도 아니면서 금품을 받고 변호사법 제109조 제1호 각목의 사건에 관하여 법률사무를 취급하였다. 위 규정을 위반한 행위의 사법적 효력은 부정되므로, 피고들은 원고로부터 각 지급받은 위 금원을 보유할 법률상 원인이 없다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 돈 합계 8,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

원고가 피고들에게 위 각 금원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 이 사건 허가절차가 지연되는 중인 2015. 9월초 피고들에게 이 사건 허가를 받을 수 있게 도와달라고 요청한 사실, 피고 C는 원고로부터 이 사건 사업 관련 전원주택단지의 도면을 받아보고 ‘원고가 사업부지에 자연경관지구까지 포함하여 허가신청을 하였는데, 자연경관지구는 허가가 나지 않는 곳이니 그 부분은 나중에 허가신청을 하라.’고 조언한 사실, 피고 B도 설계업체인 H에 가서 도면을 수정해온 사실, 피고들은 원고가 재해확인을 맡긴 I이 업무를 지연하자 원고로 하여금 용역비를 더 지급하도록 하고 I으로부터 재해확인을 받아온 사실이 인정된다.

그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결 참조), 피고 C는 단순히 도면을 수정하라거나 재해확인을 신속히 받도록 사실행위에 관한 조언을 하고, 이를 도운 것에 불과한 점, ② 원고 스스로도 피고들은 단순히 도면을 수정하라거나 재해확인을 신속히 받도록 사실행위에 관한 조언을 해주었을 뿐이라고 주장하고 있는 점, ③ 원고는 피고들이 공무원에게 청탁하여 이 사건 허가를 받아주겠다는 말에 속아 피고들에게 1억 2,000만 원을 지급하였다는 혐의사실로 피고들을 사기, 변호사법 제111조 위반으로 고소하였으나, 수사검사는 2017. 11. 29. 피고들에게 각 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고(수원지방검찰청 2017년 형제77843호), 이에 대한 원고의 항고(서울고등검찰청 2018고불항 제4370호) 및 재정신청(수원고등법원 2019초재566호)도 모두 기각된 점 등을 종합하여 보면, 을 제24, 25호증의 각 기재만으로는 피고들이 변호사법 제109조 제1호 각목의 사건에 관하여 법률사무를 취급하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고들은 원고로부터 이 사건 허가를 받게 해주겠다는 조건으로 위와 같은 거액의 돈을 수고비로 받았는바, ① 이는 건전하고 상식적인 거래질서를 문란하게 하는 행위로서 민법 제103조에 위반되어 무효이고, ② 만일 무효가 아니라고 하더라도 피고들이 실제로 이 사건 허가와 관련하여 진행한 업무는 단순한 설계도면 보완사항 지적 정도에 불과한데, 그러한 행위에 대한 통상적인 자문료에 비추어 피고들이 수령한 위 돈은 부당하게 과다하므로 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 따라 감액되어야 한다.

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다275433, 275440 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고들이 이 사건 허가를 도와주는 대가로 원고로부터 돈을 지급받은 행위가 민법 제103조가 규정하는 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2014. 12. 이 사건 사업과 관련한 개발행위 의제 신청을 한 점, ② 원고는 이 사건 허가가 이루어지기 전 이 사건 사업을 진행하면서 분양 절차를 진행하였는데, 이 사건 허가와 관련한 일체의 업무를 N에게 의뢰하였음에도 허가가 지연되면서 적지 않은 손실이 예상되어 피고들에게 도움을 요청하게 된 점, ③ 피고 C는 원고로부터 이 사건 사업 관련 전원주택단지의 도면을 받은 다음 ‘원고가 사업부지에 자연경관지구까지 포함하여 허가신청을 하였는데, 자연경관지구는 허가가 나지 않는 곳이니 그 부분은 나중에 허가신청을 하라.’고 조언한 점, ④ 피고 C는 피고 B 등을 통하여 설계업체인 H에 의뢰하여 전원주택단지의 경사도를 다시 그리도록 하고, 원고로부터 재해확인서 작성을 위탁받은 I을 독촉하여 재해확인서를 바로 발급받게 하였는데, 그 이후 용인시청에서 2015. 10. 8. 건축변경허가를 한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고들이 이 사건 허가를 도와주는 대가로 받은 돈이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고 B은 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받았는데, ① 이는 E의 급여 명목으로 받은 것이 아니라 변호사가 아니면서 금품을 받고 원고의 이 사건 허가 및 E과 관련한 각종의 법률사무를 처리하였던 것으로서 변호사법 제109조 제1호 위반에 해당하거나, ② 피고 B은 공인중개사가 아님에도 불구하고, 원고가 K으로부터 용인시 기흥구 L 토지 외 12필지를 시세보다 저렴한 가격으로 매입할 수 있도록 알선하였고, 그에 대한 대가로 위 1억 5,000만원을 지급받은 것이므로 공인중개사법 제48조 제1호 위반에 해당한다.

위 각 규정을 위반한 행위는 그 사법적 효력이 부정되므로, 피고 B은 위와 같이 원고로부터 지급받은 금원을 보유할 법률상 원인이 없다. 따라서 피고 B은 원고에게 위 1억 5,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

갑 제1, 41호증, 을 제6, 25, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 B이 E에서의 주간업무보고를 작성한 사실, 피고 B이 E 임직원 사이에 오간업무 관련 이메일을 수신한 사실, E 임직원은 피고 B에게 계약서 검토 등의 업무를 의뢰한 사실이 인정된다.

여기에 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 B이 작성한 주간업무보고는 매주 같은 내용이 형식적으로 기재된 것이 아니라, 업무 진행 경과에 따라 상이한 내용이 기재되어 있는바, 피고 B은 E의 법무이사로 실제 근무한 것으로 보이는 점, ② 원고는, 피고 B 대신 E의 직원인 M이 대신 주간보고서를 작성하여 주었던 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없는 점, ③ E 임직원이 피고 B 등에게 각종 계약서 검토 등을 요청하기는 하였으나, E과 근로계약을 체결한 피고 B의 법무이사로서의 지위에 비추어 그와 같은 업무 처리가 변호사법 제109조 제1호 위반이라고 보기는 어려운 점, ④ 원고는, 피고 B이 1억 5,000만 원을 지급받은 행위가 변호사법 제111조에 위반된다고 주장하며 고소하였다가 불기소처분(수원지방검찰청 2017년 형제77843호)이 나오자 다시 변호사법 제109조 제1호 위반으로 고소하였으나 위 1억 5,000만 원이 급여라는 판단이 이미 내려졌다는 이유로 불기소 처분(수원지방검찰청 2019년 형제95732호)이 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실, 갑 제35호증의 각 기재만으로는 피고 B이 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원이 법률사무의 대가로 지급된 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 참조).

살피건대, 갑 제1, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 2015. 10. 8. K으로부터 용인시 기흥구 L 토지 외 12필지 3,498평(이하 ‘O동 토지’라 한다)을 56억 원에 매수한 사실, 피고 B은 변호사법 위반 혐의로 수사를 받는 과정에서 원고가 위 토지를 싸게 매수할 수 있도록 주선하여 그에 대한 대가로 1억 5,000만 원을 받기로 하되 이를 연봉 형식으로 지급받기로 하고 E에서 실제로 근무한 것이라고 진술한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① K은 피고 C의 전 배우자인 사실, ② K은 O동 토지를 평당 180만 원 이상에 매도하기를 원하였으나, 피고 C의 설득으로 평당 160만 원에 매도한 것으로 보이는 점, ③ 피고 B이 위와 같은 피고 C의 도움으로 위 토지에 관한 매매계약을 중개한 것은 맞으나, 이는 우연한 기회에 부동산중개를 한 차례 하게 된 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실 및 갑 제35, 50, 51호증의 각 기재만으로는 피고 B이 반복 계속할 의사로 부동산 중개행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

그러나 앞서 든 증거, 갑 제48, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① K은 O동 토지를 평당 180만 원에 매도하려고 하였으나, 피고 C의 설득으로 평당 160만 원에 매매계약을 체결하게 되었고, 이에 따라 원고는 위 토지를 699,600,000원 싸게 매수할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고가 매수한 O동 토지는 지목이 대지, 도로인 반면, E이 P 등으로부터 매수한 인접 토지는 지목이 목장용지, 임야, 도로이어서, 양 부동산의 평당 매수가격을 단순 비교하기는 어려운 점, ③ 원고가 주장하는 O동 토지의 감정가는 가격시점이 2012. 8. 9.로서 O동 토지에 대한 매매계약일(2015. 10. 8.)로부터 약 3년 전이므로, 그동안 지가 상승을 제대로 반영하지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 B이 O동 토지 매매중개의 대가로 1억 5,000만 원을 지급받았다고 하더라도, 위 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 B은 2013. 12. 26. 행정사 자격증을 취득한 점, ② 피고 B이 E의 법무이사로 근무하면서 각종 계약서 검토, 주간업무보고 등을 작성하기도 한 점, ③ 피고 B이 E의 법무이사로 근무한 다음 이 사건 허가 절차가 진행된 점 등을 종합하여 보면, 갑 제52호증의 기재만으로는 피고 B이 수령한 임금이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

그러나 위 주장 자체에 의하더라도 부당이득금의 반환의무자는 피고 B이 아니므로 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없을 뿐만 아니라, 앞서의 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 피고 B에게 임금을 지급할 의사로 F, G에게 위 돈을 지급하였을 뿐이므로, 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권혁중(재판장) 조희성 이재원

각주1) 제109조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다. 1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

각주2) 다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건

각주3) 라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건

각주4) 마. 그 밖에 일반의 법률사건

각주5) 원고의 2020. 11. 22.자 준비서면 7면

각주6) 제48조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자

각주7) = 3,498평 × (1,800,000원 － 1,600,000원)