수원고등법원 2026. 7. 9. 선고 2024노1535 판결

원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심은 피고인이 대출을 진행하거나 공사를 수행할 의사와 능력이 없었음에도 '대출을 받기 위해서는 펜스를 설치하고 공사를 시작한 모습을 보여야 한다.'고 피해자 B을 기망하여 1억 원을 편취하였다고 판단하였다.

그러나 E은행 대출이 무산된 것은 위 피해자가 대출조건을 충족하지 못하였기 때문이고, 이후 F저축은행을 통한 대출도 추진하였으나 위 피해자가 연락을 끊어 대출이 실행되지 못한 것뿐이다. 그리고 위 1억 원은 노인복지시설 컨설팅 용역계약에 따른 계약금의 일부로 지급받은 것이다. 나아가 피고인이 운영한 주식회사 G(이하 'G'라 한다)가 자금난을 겪고 있었다고 하더라도, 당시 계속하여 노인복지시설 사업을 수행하고 있었으므로, 그러한 사정만으로 대출을 진행하거나 공사를 수행할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없다.

따라서 피고인이 편취의 범의로 피해자 B을 기망하였다고 볼 수 없고, 그로 인해 1억 원이 지급된 것도 아니다.

원심은 피고인이 피해자 D과 체결한 컨설팅 용역계약에 따른 공사를 대부분 이행하지 않았다는 사정을 근거로 피고인에게 정상적인 공사 수행 능력이나 의사가 없었다고 판단하였다.

그러나 피고인은 부동산 선정 및 시설자금 대출, 철거공사, 용도변경, 공사 마무리및 소방필증 발급, 사용승인 절차 등 계약에 따른 주요 업무를 수행하였고, 지급받은 공사대금 범위 내에서 공사를 진행하였다. 따라서 피고인에게 계약 당시부터 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다.

원심의 각 선고형[원심 판시 사기죄: 징역 8개월, 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄: 징역 2년 4개월]은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 2019. 9. 28.경 안양시 평촌동 소재 상호불상의 커피숍에서, 피해자 B(이하 제2항에서 '피해자'라고만 한다)과 파주시 H 외 1필지에 공사대금 25억 원에 요양원을 건축하여 개원해 주는 내용의 노인복지시설 컨설팅 용역계약을 체결하고, 피해자로부터 컨설팅비 명목의 계약금 5,000만 원을 지급받은 바 있다.

피고인은 2019. 11. 중순경 피해자에게 "공사를 하고 있지 않으니 대출이 이루어지지 않고 있는 것이다. E은행에서 요양원 건설과 관련된 토지 잔금대출 및 공사대금대출을 용이하게 받기 위해서는 요양원 부지에 펜스를 치고 공사를 시작한 모습을 보여야 한다. 공사를 시작하기 위해서 1억 원이 우선 필요하니 1억 원을 달라."는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 별다른 재산도 없는 신용불량 상태에서 지속적인 적자로 인해 공사현장의 대금을 지급받아 다른 공사현장에 지급하는 소위 '돌려막기'를 하는 상황이었고, G의 계좌도 세금체납으로 압류되었으며, 직원들에 대한 급여도 제대로 지급하지 못하여 체납상태에 있었고, 소속 직원들 급여에서 4대 보험료를 대납하기 위해 원천징수한 금원도 회사 운영 경비로 사용하고 있었기 때문에, 피해자로부터 공사대금을 받더라도 곧바로 공사를 시작하거나 이를 통해 정상적으로 금융권 대출을 받게 해줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 11. 15.경G 명의 I은행 계좌로 공사대금 명목으로 1억 원을 송금 받아 편취하였다.

원심은 그 판시와 같은 법리를 기초로 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정들(원심판결문 제8면 20행~제12면 14행)을 종합하면, 피고인은 곧바로 공사를 시작하거나 이를 통하여 정상적으로 피해자가 대출을 받게 해줄 의사나 능력이 없음에도, 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공사를 시작하거나 이를 통하여 대출을 받게 해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

❶ 피해자는 수사기관에서 피고인이 'E은행 지점장이 대출을 위해서는 공사가 필요하다고 하였다'고 말하면서 1억 원을 요구하였다는 취지로 진술하였다. 이 부분 공소사실도 피고인이 E은행에서 대출을 용이하게 받기 위한 공사대금 명목으로 1억 원을 송금 받았다고 전제하고 있다. 그러나 당시 대출을 상담한 E은행 지점장 J은 수사기관에서, 피해자와 피고인이 함께 참석한 대출상담 자리에서 피해자가 자본금 등 대출조건을 충족하지 못하여 대출이 어렵다는 취지로 설명하였을 뿐, 대출을 위해서는 선행공사가 필요하다는 취지의 말을 한 사실이 없다고 진술하였다.

❷ 이처럼 피해자 역시 위 상담 과정에 직접 참여하여 대출이 어려운 이유에 관한 설명을 들었던 이상, 대출이 이루어지지 않은 원인이 선행 공사가 이루어지지 않은 것에 있다고 믿고 피고인에게 1억 원을 지급하였다는 취지의 진술은 선뜻 수긍하기 어렵다. 더욱이 피해자가 피고인에게 1억 원을 지급한 시점은 이미 위와 같이 E은행을 통한 대출이 거절된 이후였으므로, 선행 공사를 하면 E은행으로부터 대출을 받을 수 있다고 믿었다는 진술은 객관적인 시간적 경과에도 부합하지 않는다. 이후 피고인과 피해자 사이에서 E은행 대출을 다시 추진하였음을 인정할 만한 정황도 나타나지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 위와 같은 설명을 믿고 1억 원을 지급하였다는 진술은 그대로 믿기 어렵고, 이는 이 부분 공소사실의 기망행위 및 그로 인한 처분행위의 경위에 관한 피해자 진술의 신빙성을 약화시키는 요소로 볼 수 있다.

❸ 한편 피해자가 1억 원을 지급할 당시에는 요양원 신축 예정 부지의 잔금이 지급되지 않아 소유권이 이전되지 않은 상태였고, 피해자 역시 이를 잘 알고 있었다. 또한 피해자 스스로 토지소유자로부터 공사나 펜스 설치에 대한 사용승낙을 받지 않았다

고 진술하였다. 이러한 상황에서는 피해자로서도 곧바로 공사를 개시할 수 없다는 점을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 단지 피고인의 말만 믿고 공사개시 명목으로 1억 원을 지급하였다는 피해자의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다.

❹ 피해자가 피고인에게 1억 원을 지급한 후 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지를 보더라도, 피해자가 공사가 진행되지 않는 점에 관하여 항의하는 내용은 나타나지 않는다. 오히려 피해자는 1억 원을 지급한 지 얼마 지나지 않은 2019. 11. 26. 피고인에게 '전체 대출이 해결되기 전에는 공사를 보류해 달라' 취지의 문자메시지를 보내기도 하였다. 이는 피해자 스스로도 당시 공사의 진행 여부가 대출 실행의 필수적인 전제라고 인식하고 있었다고 보기 어렵게 만드는 사정이다. 나아가 2020. 3. 23. 피해자가 피고인에게 '3억 공증을 1억 5천만 원으로 다시 공증 부탁드립니다.'라고 하자, 피고인이 '원장님 계약금 1억 5천에 대해 공증해드릴 의무는 없습니다. 3억은 건축 시공을 하기 위한 담보입니다. 계약금 환수는 제가 계약을 하지 못했을 때 해드리는 겁니다.'라고 회신하였음에도, 피해자는 '그럼 건축시공을 하기 위한 담보금 3억은 누가가지고 있어야 하나요?'라고만 답변하였을 뿐, 자신이 지급한 1억 원이 계약금이 아니라는 취지의 이의를 제기하지 않았다. 이러한 사정 역시 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵게 한다.

❺ 피해자는 2020. 9. 1. 피고인에게 보낸 내용증명에서 '용역계약 만료일인 2020.6. 30.까지 시공사 선정 등 아무런 진척이 없었으므로, 계약은 적법하게 해제되었다.

피고인은 피해자가 지급한 계약금과 착수금 1억 5,000만 원을 2020. 9. 15.까지 반환하라'는 취지로 주장하였을 뿐, 피고인이 '공사를 시작하여야 대출이 가능하다'고 기망하여 위 1억 원을 지급받았다는 취지는 전혀 언급하지 않았다.

이 부분 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2021. 5. 13. 부산지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 7. 14.그 판결이 확정되었고(이하 '제1전과'라 한다), 2022. 4. 21. 서울동부지방법원에서 제1전과 확정 전에 저지른 사기죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2022. 4. 29. 그 판결이 확정되었으며(이하 '제2전과'라 한다), 2024. 3. 14. 서울동부지방법원에서 제1전과 확정 전에 저지른 업무상횡령죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 징역 4월에 집행유예 1년, 제1전과 확정 후이자 제2전과 확정 전에 저지른 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 벌금 500만 원을 각 선고받아 그 판결이 2024. 3. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있다(이하 '제3전과'라 한다).

원심은 이 부분 죄가 제2전과의 사기죄 등 및 제3전과 중 제1전과 확정 전에 범한 부분을 제외한 나머지 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였다.

그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 한편 형법 제37조 후단에서 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'를 경합범으로 규정하고 있으므로, 벌금형을 선고한 판결이나 약식명령이 확정된 죄는 형법 제37조 후단의 경합범이 될 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도7287 판결 등 참조).

이 부분 죄는 제2전과 및 제3전과 확정일 전에 범한 것이기는 하나, 제2전과의 각 죄는 모두 제1전과 확정 전에 범한 것이어서 이 부분 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었고, 제3전과 중 제1전과 확정 후에 범한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄는 벌금형이 선고되어 형법 제37조 후단에서 정한 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 죄와 제2전과의 사기죄 등 및 제3전과 중 제1전과 확정 전에 저질러진 부분을 제외한 나머지 범죄인 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 상호간에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 위 각 죄가 서로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 부분 죄에 대한 형을 정하였으므로, 이러한 원심판결에는 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.

원심은 그 판시와 같은 법리를 기초로 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정들(원심판결문 제12면 21행~제16면 7행)을 종합하면, 피고인은 공사를 제대로 수행할 의사나 능력이 없음에도, 공사수행능력이 있는 것처럼 피해자 D(이하 제4항에서 '피해자'라고만 한다)을 기망하여 공사비를 지급받아 편취하였다고 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조).

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

❶ G는 '경영컨설팅' 등을 목적으로 2015. 5. 6. 설립된 회사이고, 피고인은 G의 대표이사이다.

❷ 피해자는 종전 웨딩홀로 사용되던 인천 중구 L 소재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 리모델링하여 노인요양원을 운영하기 위하여 주식회사 M을 설립한 사람이다.

❶ 피해자는 요양원 사업과 무관한 일을 하던 사람으로, 연로한 어머니를 자신이 설립한 요양원에 모시기 위하여 요양원 사업을 시작하기로 마음먹고, 인터넷 검색으로 G를 알게 되어 피고인에게 연락하였다.

❷ 피고인은 피해자에게 요양원 사업 용도로 이 사건 건물을 소개하였고, 피해자는 2019. 11. 19. 이 사건 건물 중 1~3층을 노인복지시설로 리모델링 후 운영하기 위한 노인복지시설 컨설팅 용역계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다.

❸ 이후 피고인과 피해자는 당초 계약의 범위에 포함되지 않았던 이 사건 건물 4층까지 추가 공사를 시행하기로 합의하였고, 2020. 7. 14. 총 용역대금을 1,699,400,000원(부가가치세 별도)으로 증액하는 내용의 수정계약서를 작성하였다(당초 계약과 변경된 계약을 통틀어 이하 '이 사건 계약'이라 하고, 이에 따른 공사를 '이 사건 공사', 대금을 '이 사건 대금'이라 한다). 그 주요 내용은 다음과 같다.

❶ 피해자는 금융기관에서 대출을 받아 이 사건 건물의 매매대금을 마련하였고,2020. 3. 18. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

❷ 이 사건 건물에 관하여 2020. 3. 23. 요양원 공사를 위한 용도변경 허가가 이루어졌고, 피고인은 철거 공사를 마친 후 2020. 9. 22.경 구조안전진단을 실시하였다.그 결과 건물이 구조적으로 불안정하다는 진단을 받아 구조보강공사를 진행하였으며, 이후 2020. 9. 24. 및 2020. 10. 26. 관련 건축허가와 용도변경 허가를 받았다.

❸ 피고인은 위와 같이 2020. 3.경부터 2022. 1.경까지 이 사건 건물의 공사를 진행하였고, 공사진행 중 다음과 같은 내용의 확약서를 피해자에게 교부하였다.

❹ 피해자는 2019. 11. 29.부터 2021. 10. 11.까지 아래 표와 같이 피고인에게 이 사건 대금 1,699,400,000원 중 합계 1,447,000,000원을 지급하였다.

❺ 그럼에도 피고인은 확약한 기한마다 공사를 완료하지 못하였다. 이 사건 건물은 2022. 2.경 소방필증이 발급되었고, 2022. 3. 2. 근린생활시설에서 노유자시설로 용도가 변경되었다. 이후 피해자가 직접 추가 공사를 진행하여 2022. 5.경부터 일부 시설을 운영할 수 있게 되었다.

이러한 사실관계와 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자와 이 사건 계약을 체결하더라도, 계약한 바대로 정상적으로 공사를 수행할 의사나 능력이 없었고, 피고인도 적어도 미필적이나마 이를 인식하고 있었음에도 불구하고, 피해자를 기망하여 공사비 등을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

❶ 피해자는 이 사건 계약에 따라 총 14억 4,700만 원을 지급하였음에도, 피고인은 철거, 용도변경, 구조보강공사, 기초공사 등 일부 업무만 수행하였을 뿐, 계약에서 예정한 범위의 용역을 대부분 완료하지 못하였다. 피해자는 피고인에게 지급한 돈 외에도 2021. 5.경부터 2022. 2.경까지 천장, 전기, 소방, 방화문, 바닥공사 등 미완성 공사를 직접 진행하기 위하여 5억 원이 넘는 비용을 추가로 지출하였다. 피해자는 위와 같이 추가 공사를 진행하였음에도 1층과 2층 일부만 요양원으로 운영하고 있을 뿐이며, 입소정원도 당초 계약에서 예정한 규모에 현저히 미치지 못하게 되었다.

❷ 피고인은 약속한 공사완료기한을 지키지 못할 때마다 피해자에게 완공일을 새로 정한 확약서를 반복적으로 작성하여 교부하였다. 피고인은 2020. 11.경에는 2020.12. 18.까지 준공검사를 마치겠다고 약속하였고, 이후에도 2021. 3.경, 2021. 5.경,2021. 9.경, 2021. 10.경 등 수차례 새로운 완공기한을 제시하였다. 그러나 위와 같은 확약은 모두 이행되지 않았고, 마지막으로 약속한 2021. 10. 31.까지의 완공 역시 이루어지지 않았다. 결국 공사는 2022년 초까지도 완료되지 못하였고, 피해자가 직접 추가공사를 시행한 후에야 일부 시설만 운영할 수 있었다. 이처럼 약 1년에 걸쳐 반복적으로 완공을 약속하면서도 이를 전혀 이행하지 못한 경과는 단순한 공기 지연을 넘어 피고인에게 계약 내용대로 공사를 완성할 현실적인 능력이나 의사가 없었음을 뒷받침한다.

❸ 이와 같이 피고인은 피해자로부터 거액의 대금을 지급받고도 계약에서 예정한 용역을 정상적으로 완료하지 못하였고, 장기간에 걸쳐 반복적으로 완공을 약속하면서도 이를 이행하지 못하였다. 이와 같은 총체적으로 부실한 계약 이행 과정과 결과는, 아래에서 보는 바와 같은 피고인의 공사비 산정 경위, 공사지연의 원인, 공사대금의 사용처 등과 더불어 피고인에게 계약 당시부터 이 사건 계약을 정상적으로 이행할 능력과 의사가 없었음을 뒷받침하는 유력한 간접사실에 해당한다.

❶ 계약 체결 당시에는 계약을 정상적으로 이행할 의사와 능력이 있었으나, 그 이후 예측하기 어려운 사후적 사정이나 사업 환경의 급격한 변화로 인하여 계약의 이행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우라면, 계약을 결과적으로 이행하지 못하였다는 사정만으로 계약 체결 당시부터 편취의 범의가 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 반대로 계약 체결 당시 이미 충분히 예견하거나 확인할 수 있었던 위험요소를 고려하지 아니한 채 계약을 체결한 경우라면, 그 이후 계약이 제대로 이행되지 아니하였다는 사정은 오히려 계약 당시부터 정상적인 계약 이행 능력이나 의사가 없었음을 뒷받침하는 사정이 될 수 있다.

❷ 피고인은 철거 지연, 구조안전보강공사, 불법건축물 철거, 커튼월 철거 및 창문 설치 등 계약 체결 당시 예상하지 못한 사후적 사정으로 공사가 지연되었다고 주장한다. 그러나 불법건축물의 존재는 건축물대장만 확인하여도 쉽게 알 수 있었고, 건물의 노후 상태, 커튼월 설치 여부 및 창호 구조 역시 계약 체결 전 현장조사를 통하여 충분히 확인할 수 있었던 사항으로 보인다. 이러한 사정은 계약 체결 이후 새롭게 발생한 위험이라기보다, 계약 체결 당시 공사비와 공사기간을 산정하면서 당연히 반영하였어야 할 요소에 해당한다.

❸ 다만 철거 이후 실시한 구조안전진단 결과 추가적인 구조보강공사가 필요하게 된 점은 일정 부분 계약 체결 당시 예상하기 어려웠던 사정으로 볼 여지가 있다.그러나 Q의 당심 법정진술에 의하면, 그로 인한 공사 지연은 약 2주 정도에 불과하였던 것으로 보이고, 이후에도 피고인은 여러 차례 완공기한을 연장하는 확약서를 작성하면서 장기간 공사를 완료하지 못하였다. 따라서 이 사건 계약 후 위와 같은 구조보강공사가 필요하게 되었다는 사정만으로는 이 사건 공사가 당초 예정된 기간을 훨씬 넘겨 장기간 완료되지 못한 경위를 설명하기 어렵다.

❹ 결국 피고인이 주장하는 공사 지연 사유는 대부분 계약 체결 당시 충분히 예견하거나 확인할 수 있었던 사항에 불과하고, 일부 사후적으로 발생한 구조보강공사를 고려하더라도 장기간 공사가 완료되지 못한 결과를 정당화하기에는 부족하다. 오히려 위와 같은 사정은 피고인이 계약 체결 당시부터 공사비와 공사기간을 현실적으로 산정하지 못한 채 계약을 체결하였음을 보여주는 것으로 볼 수 있다.

❶ 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 이미 상당한 재정적 어려움을 겪고 있었다. 피고인은 국세를 장기간 체납하여 G의 계좌가 압류된 상태였고, T 및 U에 대한 연체로 신용불량 상태에 있었으며, 직원들의 임금과 퇴직금은 물론 원천징수한 국민연금등까지 지급하지 못하였다. 피고인은 이 사건 계약 체결 무렵 다른 요양원 공사와 관련하여서도 공사를 제대로 수행하지 않아 다수의 분쟁이 있었던 것으로 보인다.

❷ 피고인은 신속한 공사 진행을 원하는 피해자로부터 공사 진행 정도보다 많은 금액을 미리 지급받았고, 결국 이 사건 대금의 약 85%에 해당하는 합계 14억 4,700만 원을 지급받았다. 그런데 피고인 스스로도 피해자로부터 받은 공사대금 중 일부는 다른 공사현장, 회사 운영비 및 생활비 등으로 사용하였다고 진술하였다. 또한 하도급업체들은 상당한 공사대금을 지급받지 못하였다고 진술하고 있고, 피해자가 피고인에게 지급한 돈 외에 직접 5억 원이 넘는 비용을 추가로 투입하여 공사를 진행하였음에도 1층과 2층 일부만 운영하는 데 그치고 있으며, 완공을 위해서는 큰 금액의 추가 비용이더 소요되는 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자가 지급한 공사대금 중 상당 부분은 이 사건 공사와 무관한 용도로 사용된 것으로 보인다.

❸ 이에 대하여 피고인은 공사대금을 다른 현장이나 회사 운영자금으로 사용하는 것은 건설업계에서 흔한 자금 운용 방식이라고 주장한다. 그러나 개별 공사대금을 일시적으로 다른 용도로 사용하는 경우가 있을 수 있다고 하더라도, 그 경우에는 해당공사의 이행에 지장이 발생하지 않도록 이를 보충할 구체적인 자금조달 계획이 마련되어 있어야 한다. 그런데 피고인은 이미 계약 체결 당시 심각한 재정난에 처해 있었고, 다른 공사현장의 공사대금으로 다시 이 사건 공사를 진행하는 이른바 '돌려막기' 방식에 의존하고 있었을 뿐, 부족한 자금을 보충하여 계약을 정상적으로 이행할 현실적인계획이나 자금조달 방안을 갖추고 있었다고 보기 어렵다. 그 결과 이 사건 공사 역시 장기간 지연되거나 중단되어 계약 내용대로 완료되지 못하였다.

❹ 결국 피고인의 자금 운용 방식은 일시적인 자금 융통의 범위를 넘어 피해자로부터 지급받은 공사대금을 다른 사업이나 회사 운영을 유지하기 위한 자금으로 사용한 것에 가깝다고 볼 수밖에 없다. 이러한 사정은 앞서 본 계약 이행 경과 및 공사지연 사유와 더불어, 피고인이 계약 당시부터 적어도 미필적으로나마 계약 내용대로 공사를 완성할 의사나 능력이 없었음을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 있다.

그렇다면 원심 판시 사기죄 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있다.

따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.