수원지방법원 성남지원 2019. 1. 9. 선고 2018가소626328 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다.

비록 피고는 원고들에게 근로소득세가 아닌 사업소득세를 징수하고, 원고들을 4대 보험에 가입하지 아니한 사정이 인정된다고 하더라도, ① 피고는 원고들을 파견하는 각 해외사무소에서 원고들이 수행하여야 하는 과업내용을 이 사건 파견계약서에 미리 정하였고, 원고들이 파견되기 전 원고들에게 사전교육을 시켰으며, 해외사무소에 파견한 이후에는 원고들로 하여금 피고의 해외사무소장의 지시에 따라 주간·분기·연간보고서를 작성하여 해외사무소장의 승인을 얻은 후 피고에게 제출하도록 하였고, 해외사무소의 법률적 수요가 있을 때마다 해외사무소장의 요청에 의하여 법무를 수행하도록 한 점, ② 원고들은 피고가 지정해준 해외사무소에서 근무하였고, 해외사무소에 비치된 출퇴근 기록부 또는 타임카드 장치에 원고들의 출퇴근 시간을 기입하였던 점, ③ 이 사건 파견계약 및 계약의 일부인 국별ODA전문가파견에 관한 기준에서도 국별ODA전문가의 구체적인 활동 및 업무수행은 해외사무소장이 관리하고(제10조 제1항), 출장을 갈 때는 해외사무소장의 사전승인을 받아야 하며(제13조), 해외사무소장의 승인 하에 연간 15일 이내에서 파견국내의 휴가를 실시할 수 있다(제15조)고 규정하고 있는 점, ④ 원고들은 근로의 대가로 고정된 급여를 지급받은 점, ⑤ 원고들은 피고가 제공한 사무소에서 피고가 제공한 비품을 사용하고, 업무수행과정에서 피고가 부여한 이메일 계정을 사용한 점, ⑥ 피고는 원고들을 피보험자로 하여 해외근로자종합보험에 가입하였고, 질병 및 재해가 발생할 경우 피고가 가입한 인터내셔널 SOS에 의한 조치를 받도록 한 점 등 기록에 나타난 제반사정을 참작하면, 원고들의 근로자성을 인정할 수 있다.

이 사건 파견계약서 제17조에는 '본 계약서에서 정해지지 아니한 사항은 피고의 법령, 규정, 기준 등에 따른다'고 명시되어 있는바, 이 사건 파견계약에 관한 당사자 쌍방은 그 준거법을 피고의 법령인 우리나라 법으로 선택한 것으로 볼 수 있고, 그렇지 않다고 하더라도 원고들의 일상적인 노무급부지가 우리나라라고는 볼 수 없으나, 이 사건 파견계약의 실질적 당사자는 우리나라 법인인 피고와 우리나라 국적자인 원고들이고, 파견계약이 체결된 것도 국내이며, 그 직무내용 역시 피고 소속 해외사무소의 법무로서 노무제공의 실질적인 수령자가 우리나라 법인인 피고인 점 등을 종합하면, 이 사건 파견계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가는 우리나라로 보아야 할 것이므로, 원고들에게 우리나라 법인 근로기준법이 적용된다고 봄이 상당하다.

원고들은 직접인건비 외에 체재비와 생활환경개선비를 통상임금에 포함하여 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

그러나 원고들은 국별ODA전문가파견에 관한 기준 제11조의5 및 별지 제11호에 따라 체재비를, 동 기준 제11조의8 및 별표8에 따라 생활환경개선비를 각 지급받았는데, 위 각 별표규정에서는 파견지의 근무 및 생활여건, 물가 수준 등을 고려하여 파견지를 국가 및 도시별 4등급으로 나누어 그 액수를 달리 정하고 있는 것으로 보아 위 체재비와 생활환경개선비는 생활의 기반이 국내에 있는 직원들이 해외에서 근무하게 되어 발생하는 생활상의 불이익한 부분을 보전해 주기 위하여 지급되는 실비변상적 성격의 금원으로 봄이 상당하다. 따라서 체재비와 생활환경개선비는 통상임금에 해당하지 않는다고 할 것이므로 원고들의 직접 인건비만을 통상임금으로 보아 퇴직금을 산정하기로 한다.

·근무기간 : 2015. 12. 21.부터 2015. 12. 20.까지

·퇴직 전 3개월간 임금 총액 : 9,832,580원 (91일)

·퇴직금 : 3,241,500원 = 1일 평균임금 108,050원(원 미만 버림) × 30일

·근무기간 : 2015. 12. 3.부터 2016. 12. 2.까지

·퇴직 전 3개월간 임금 총액 : 9,896,451원 (91일)

·퇴직금 : 3,262,560원 = 1일 평균임금 108,752원(원 미만 버림) × 30일

·근무기간 : 2015. 12. 7.부터 2016. 12. 6.까지

·퇴직 전 3개월간 임금 총액 : 9,882,258원 (91일)

·퇴직금 : 3,257,880원 = 1일 평균임금 108,596원(원 미만 버림) × 30일

·근무기간 : 2015. 12. 7.부터 2016. 12. 6.까지

·퇴직 전 3개월간 임금 총액 : 9,882,258원 (91일)

·퇴직금 : 3,257,880원 = 1일 평균임금 108,596원(원 미만 버림) × 30일

원고들의 퇴직금 지급주장에 대하여 피고는 이 사건 파견계약은 위임계약에 해당한고 주장할 뿐만 아니라 퇴직금 산정의 기준이 되는 통상임금의 범위에 대하여도 다투고 있는 점, 원고들과 같은 내용의 파견계약을 체결한 근로자는 노동청에 퇴직금 체불과 관련하여 진정하였으나, 중부지방고용노동청성남지청은 피고에 대하여 불기소(혐의 없음) 의견으로 내사종결한 점 등 기록에 나타난 제반사정을 참작하면, 다툼의 대상이 된 퇴직금의 존재 여부 및 그 범위에 관하여 법원에서 판단을 받을 필요가 있었던 것으로 보인다.

따라서 이 사건에는 근로기준법과 그 시행령에서 정한 지연이자 적용제외 사유가 존재하였다고 판단되므로, 원고들의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

판사 김미호