주문
이 사건 신청을 기각한다.
소송비용은 채권자가 부담한다.
이유
기초사실
기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실이 소명된다.
채권자는 성남시 분당구 C건물 D호, E호에서 ‘F 정자점’(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 채무자는 2010. 2. 18.경부터 2021. 7. 11.까지 이 사건 미용실에서 근무하던 미용사이다.
채무자는 이 사건 미용실에서 근무하던 중인 2018. 5. 25.경 채권자와 사이에 ‘업무위탁계약서’를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 업무위탁약정’이라 한다).
채무자는 2021. 7.경부터 이 사건 미용실 아래층에 있는 G가 운영하는 ‘H’이라는 상호의 미용실에서 근무하고 있다.
당사자의 주장
채권자
채무자는 이 사건 미용실에서 퇴직한 후 이 사건 미용실이 있는 건물 1층에 소재한 미용실에서 대표원장으로 근무함으로써 경업금지 약정(이 사건 업무위탁약정 제13조 제1항, 이하 ‘이 사건 경업금지 약정’이라 한다)을 위반하고 있으므로, 채무자에 대하여 신청취지 기재와 같은 가처분 및 간접강제를 구한다.
채무자
이 사건 경업금지 약정은 근로자인 채무자의 직업선택의 자유와 근로권을 과도하게 제한하는 것으로서 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하거나 민법 제104조의 불공정거래행위에 해당하여 무효이다.
판단
채무자가 근로기준법상 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도
1)채무자는 2018. 5. 25.경 채권자와 사이에 업무위탁계약을 체결하면서 위 업무위탁계약서 제13조 제1항의 이 사건 경업금지 약정과 동일한 내용이 기재된 약정서에도 서명날인하였다.
급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 다음 각 사정들 즉, ① 이 사건 업무위탁약정상 채권자가 채무자에게 사용종속적인 고용관계에 의하여 임금을 수령하는 근로자의 지위를 취득할 것인지, 독립적인 업무위탁관계에 의하여 채권자의 매장을 이용하여 채무자가 독자적으로 발생시킨 매출액을 별도 합의된 정산율표에 따라 정산하는 지위를 취득할 것인지 선택할 수 있는 기회를 부여한 사실은 인정되나, 채권자는 미용사들에게 고객 응대 방법, 경조사시 직원 휴가, 근태 관련 벌점제 시행 등과 같이 취업규칙 등이 정하는 사항에 준하는 사항을 매장 지침으로 정하여 배포한 점, ② 채권자는 이 사건 미용실의 점장, 지사장을 통하여 미용사들의 출근 시간을 체크하고 지각으로 출근시간을 지키지 못할 경우 지각비를 걷고 조퇴나 결근 등의 경우 병원 영수증 등 증빙을 제출하도록 한 점, ③ 채권자는 채무자 등 미용사들을 대상으로 교육을 정기적으로 실시한 점 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 보면, 채무자는 채권자에 대하여 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
이 사건 경업금지약정의 효력
나아가 이 사건 경업금지약정의 효력에 관하여 보건대, 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하고, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간․지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 채무자의 미용사로서의 업무성격에 비추어 채무자가 이 사건 미용실에서 다른 미용실로 이직하는 경우 그 고객이 채무자를 따라 다른 미용실을 이용하게 될 가능성이 있다고 보이기는 하나, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 소명되는 다음 각 사정들 즉, ① 채무자가 이 사건 미용실에서 근무하는 동안 채권자로부터 채권자만 가지고 있는 특별한 미용기술을 전수받거나 채권자의 영업비밀을 획득하였다고 보이지 않는 점, ② 설사 채무자의 일부 고객이 채무자를 따라 이 사건 미용실을 이탈할 가능성이 있다 하더라도 이는 통상적인 미용업무 수행과정에서 자연스럽게 형성된 미용사와 고객사이의 신뢰관계에 따라 고객이 이동하는 것으로, 이러한 미용사와 고객 사이의 인적인 관계에 대하여서까지 사용자의 이익을 우선하여야 하는 것은 아닌 점, ③ 경업금지약정은 근로자의 직업선택의 자유를 직접적으로 제한하므로 그에 상응하는 보상이 제공될 필요가 있는데, 채권자가 채무자에게 이 사건 경업금지 약정과 관련하여 어떠한 대가를 지급하였다고 볼 수 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경업금지 약정은 근로자인 채무자의 직업 선택의 자유와 근로권 등을 지나치게 제한한 것으로서 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 볼 여지가 상당하다. 따라서 이 사건 경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 채권자의 이 부분 신청은 피보전권리가 충분히 소명되었다고 볼 수 없다.
간접강제 신청 부분에 관한 판단
채권자는 간접강제도 함께 구하나, 앞서 본 것과 같이 경업금지 신청을 받아들이지 않는 이상 이 부분 신청 역시 받아들이지 않는다.
결론
그렇다면, 이 사건 신청은 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명되지 아니하여 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
2021. 10. 26.
판사 박남준(재판장) 박애경 김재연
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.