수원지방법원 안산지원 2022. 6. 22. 선고 2021가단10982 판결

근로기준법 제44조의2 제1항은 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있다.

한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다253175 판결 등 참조). 3. 판단

원고의 청구금액에 대하여 피고가 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 E과 함께 연대책임을 부담하기 위해서는, 원고가 피고에게 청구하는 돈이 원고의 E에 대한 임금 내지 원고가 이 사건 공사에 데리고 간 근로자들에게 대신 지급한 위 근로자들의 E에 대한 임금이어야 하는바, 이에 대한 전제로서 원고 내지 원고가 데리고 간 근로자들이 E과 이 사건 공사에 관하여 실질적으로 고용관계에 있었는지에 살펴본다.

갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 원고 내지 원고가 데리고 간 일용직근로자들이 E과 실질적으로 고용관계에 있었음을 인정할 만한 고용계약서, 원천징수내역, 사회보장보험 가입내역 등의 자료가 전혀 제출되지 아니한 점, ② 원고는 E에 대하여 73,000,000원 상당의 임금지급청구소송을 제기하여 인용 판결을 받았으나(수원지방법원 안양지원 2021가단3531), 이 소송에서 원고가 제출한 자료에 비추어 보면, 위 73,000,000원이 모두 원고의 임금은 아닌 점, ③ 원고가 E에 대한 소송에서 제출한 청구원인에 원고가 이 사건 공사, 즉 위 G건물 신축공사 현장의 내장 경량공사를 맡아 하였다는 표현을 사용하고 있는바, 원고는 E의 요청을 받아 다른 일용직근로자들을 데리고 이 사건 공사를 전담하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고의 청구금액 중 일부는 평당 내지 개당 단가로 계산되어 있는 점(원고의 2022. 5. 13.자 참고 서면에 의하면, 원고의 위 청구금액에는 이 사건 공사뿐만 아니라 울산에서 있었던 공사에서 발생한 부분도 포함되어 있는 것으로 보인다) 등이 인정되는바, 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고 내지 원고가 데리고 간 근로자와 E 사이에 이 사건 공사에 관하여 실질적인 고용관계가 성립하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고 내지 원고가 데리고 간 근로자들과 E 사이에 실질적인 고용관계가 성립하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다(나아가 원고가 제출한 증거에 변론종결 이후에 원고가 제출한 참고자료를 더하여 보더라도, 원고가 자신이 데리고 간 근로자들에게 청구금액 상당을 이미 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 원고의 위 주장은 이와 같은 이유로도 이유 없다).