수원지방법원 안양지원 2019. 1. 18. 선고 2017가합101916 판결

피고는 경마의 공정한 시행 및 말산업의 육성에 관한 사업을 효율적으로 수행함으로써 축산의 발전에 이바지하고 국민의 복지 증진과 여가선용을 도모함을 목적으로 한국마사회법에 의하여 설립된 법인이고, 원고 등은 마필관리사이다.

피고는 2010년 8월경 L조합과 사이에 어린이 대상 말 테마공원인 M의 말 60필에 대한 사양·운동관리, 키즈승마, 체험/재활, 전시/행사를 하는 승마체험장 운영 업무를 위탁하는 내용의 용역계약을 체결한 후 2012년 8월경 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)와 사이에 위와 같은 내용의 용역계약을 체결하였고, 이후 2015. 8. 26. 입찰공고를 통하여 다시 N과 같은 내용의 용역계약을 체결하는 방법으로 말 사양관리를 위탁하였다.

또한 피고는 2013년 5월경 N과 사이에 O, P, Q의 말 사양관리 업무를 위탁하는 내용의 용역계약을 체결한 후 2016년 5월경 입찰공고를 통하여 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)과 같은 내용의 용역계약을 체결하는 방법으로 말 사양관리를 위탁하였다(피고가 위 나.항에서 2015. 8. 26. N과 체결한 용역계약 및 2016년 5월경 R과 체결한 용역계약을 통틀어 '이 사건 각 용역계약'이라 한다).

이 사건 각 용역계약은 그 세부 과업내용이 구사 및 청소(마분제거 및 깔집 교체, 마장구 손질 등), 사양(급식 및 급수, 투건초), 말 운동, 보조 업무(진료 보조, 마필 외부 행사 등 지원 시 출장), 기타(방목관리, 마장 평탄 작업, 마사회 행사 운영 시 지원) 등으로 공통되어 사실상 동일한 내용으로 이루어져 있다.

피고는 이 사건 각 용역계약을 체결한 N, R에게 과업지시서(이하 '과업지시서'라 한다)를 교부하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다.

R 소속 선정자들은 R과 매년 새로운 근로계약을 체결하였는데, 각 근로계약서에 기재된 근로장소 및 근로시간은 다음과 같다.

피고의 마필관리사로서 말 사양관리를 수행한 원고 등의 구체적인 최초 입사일 및 근무지는 다음과 같다.

피고의 업무지원직관리지침의 [별표 2] 기재 고용자격요건에 의하면, 3년 이상의 경력이 있는 자는 '마등급'으로 분류되고, 업무보조, 단순노무 가능자 내지 이와 동등한 자격 또는 경력이 있다고 인정되는 자는 '바등급'으로 분류된다.

피고의 2017, 2018년 기준 마등급 기본 연봉은 27,914,052원이고, 바등급의 기본 연봉은 26,615,531원이다.

원고 등

고용의 의사표시 청구

원고 등은 N, R과 근로계약을 체결하고, 피고와 N, R 사이에 체결된 이 사건 각 용역계약에 따라 피고에게 용역 업무를 제공하였으나, 그 실질은 근로자 파견에 해당한다. 그런데, 피고는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제5조, 파견법 시행령 제2조의 근로자파견이 허용되는 대상업무가 아님에도 마필관리사인 원고 등을 파견근로자로 사용하였으므로, 같은 법 제6조의 2 제1항 제1호에 따라 원고 등을 직접 고용하여야 할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 등으로부터 마필 사양관리 업무를 제공받은 때부터 원고 등을 직접 고용할 의무가 있으므로, 피고는 원고 등에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

손해배상청구

피고

피고는 노무도급에 해당하는 이 사건 각 용역계약에 따라 N, R 소속인 원고 등을 통하여 용역 업무를 제공받았을 뿐 원고 등의 채용, 해고, 근태상황, 교육 등에 관여한 적이 없고, 피고가 아닌 N, R이 원고 등에 지휘·명령을 행사하였으며, 원고 등은 피고 소속 근로자와 분리된 단독 작업만을 수행하였으므로, 원고 등은 파견법이 적용되는 파견근로자에 해당하지 아니한다.

가사 예비적으로 피고에게 직접고용의무가 발행하여 의무불이행에 의한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, S은 3년 이상의 마필관리 경력을 보유한 상태에서 2010. 1. 1. 피고에 입사한 자이고, 피고의 고용자격요건에 의하면 마필관리사는 3년 이상의 경력을 보유하여야 하는바, 원고 등 중 최초입사일로부터 3년이 지난 자는 마등급에 따른, 3년이 지나지 아니한 자는 바등급에 따른 기본연봉을 기준으로 산정하는 것이 타당하다. 나아가 원고 등이 N, R로부터 지급받은 임금 등은 위 손해배상액에서 공제되어야 한다.

근로자파견관계 성립 여부

관련 법리

갑 제 6 내지 8, 13 17, 19, 21 내지 24, 26 내지 31호증, 을 제6, 8 내지 13, 15 내지 17, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 각 용역계약의 주요 내용

원고 등의 업무수행 방식

원고 등은 자신이 담당한 마필과 이를 관리하는 교관, 행사주관자 등의 지시에 따라 교육 및 승마용 말을 준비하고, 말의 사양관리 및 교장 등 시설의 청소 등의 업무를 수행하며, 피고의 외부 공연, 행사, 경기 출전이 있는 경우 함께 출장을 가서 행사, 경기 출전 등의 지원을 한다.

피고 소유의 가장 고가에 해당하는 말의 경우 원고 등이 아닌 피고의 직원이 직접 마필관리를 하고 있다.

과업지시서 제10조 가, 다, 라항에 의하면, 'N, R은 원고 등과 같은 마필관리사 중 3년 이상의 경력을 가진 자로 하여금 책임자로 내세우고 책임자는 근무일지를 작성하여 매일 아침에 관리부서의 결재를 받고, 지시를 수행하여야 하며, 관리 책임자는 주간보고 및 월간보고를 과업지시서에 따라 작성하여 피고에게 제출하여야 하며 그 내용을 작업 종사자 전원에게 알려주어야 한다.'고 정하고 있고, 또한 과업지시서 제14조에 의하면, '원고 등은 업무집행에 대하여 피고의 지시감독에 따라야 하며, 작업구역, 작업내용 등에 대하여 의문이 생길 때에는 N, R의 현장담당자가 아닌 피고의 담당자에게 지시를 받으며, 항상 말의 이상 유무를 먼저 확인하고 작업을 실시하여야 하며 이상을 발견하면 지체 없이 피고에게 통보하고 필요한 조치를 받은 뒤 실시하여야 한다.'고 정하고 있다.

N, R은 당직편성표, 휴가일정표를 작성하여 피고에게 제출하였고, 피고의 비상연락망에는 피고의 직원 뿐 아니라 원고 등 용역업체 직원들도 함께 편제되어 있다.

원고 등은 2015년경 일일 업무일지를 작성하여 최종적으로 피고 교관의 결재를 받았고, 원고 등은 당직 업무를 보면서 오전 5시와 오후 10시에 원고 등의 마필관리사와 피고의 교관과 같은 관리담당자들이 함께 가입되어 있는 카카오톡 어플리케이션의 단체 연락방에 말 상태에 대한 업무 보고를 하였는데, 이에 대한 보고가 늦어지자 피고의 직원인 현장과장이 마필관리사인 선정자 J에게 당직보고 시간을 제대로 하라고 하고, 마필의 체중을 비교할 수 있는 표를 출력하여 달라고 하며, 업무일지에 말의 아픈 상태를 기재하고, 특정 말의 경우 방목하라는 등의 구체적 지시를 하였다.

피고의 각 부서는 사용목적에 따라 마필을 달리 관리하는데, 마필관리사인 원고 등은 피고의 교관, 선수 등으로부터 구두나 카카오톡 어플리케이션을 통하여 날씨에 따른 말 체험 행사 시간 조절, 마필 관리, 준비할 말, 운동 여부, 영양제 투입, 건초 투입, 피고의 말 공연에서 피고의 교관인 T 다음으로 마필관리사인 선정자 K가 담당할 공연내용 등과 같은 수행해야 할 일에 대한 구체적 지시를 받았다.

피고는 과업지시서에 의하여 작업시간과 휴게시간을 지정하고 있고, 그에 따라 N, R도 원고 등과 근로계약을 체결하며 작업시간 등을 지정하고 있는데, 실제 피고의 P과 Q의 경우, 체결된 근로계약과 달리 피고의 사정에 따라 원고 등의 근무시간을 변경하여 근무하게 하고 있으며, 계절에 따라 피고의 지시에 의해 급사시간을 변경시키기도 한다.

원고 등의 채용, 교체 등 인사에 관한 피고의 관여

피고의 과업지시서 제8조 가항에 의하면, 용역인력의 신규채용 또는 교체 시에는 사전에 피고의 승인을 받아야 하고, 마항에 종업원 임용 시 신원조사에 필요한 서류 등 피고가 요구하는 자료를 제출하여야 하는바, 이에 의하면, N, R은 마필관리사를 채용할 시 피고의 승인을 받아야 한다 할 것이다. 실제로 N은 신규로 채용된 자에 대한 시용기간인 3개월이 지난 후 이에 대한 시용근무평정표, 이력서, 인사발령서를 피고에게 송부하였고, R은 그 용역 직원이 피고에 무단결근 등을 하면 그로부터 시말서나 사유서를 받거나 지시불이행 확인서를 작성하여 피고에게 송부하기도 하였다.

피고의 과업지시서 제23조 가항에 의하면, 원고 등이 희망할 경우 특별한 경우를 제외하고는 N, R은 고용 승계를 원칙으로 하므로, N, R이 고용승계 여부를 독자적으로 결정할 수 없다.

피고는 2017. 2. 5. N에 자신들이 제시한 과업지시서 제4조에 따라 관리대상 말 10두당 관리사 1인씩 가감하여 용역비를 정산하기로 하였고, 그에 따라 M의 말 관리두수는 당초 계약두수보다 10두가 부족한 49두이므로 관리사 1인 감원을 요청한다는 내용의 요청서를 송부하였고, 그에 따라 N은 마필관리사 1인을 감원하였으며, 이에 따라 N의 M 용역비 산출도 줄어들었는바, 피고는 N, R의 근로자의 수를 정하고 있다.

N, R의 기업조직 및 경비 부담

N, R은 원고 등과 근로계약을 체결하고, 취업규칙을 가지고 있으며, 원고 등에게 임금을 지급하고, 원고 등에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등 4대 보험을 독자적으로 가입하였다.

반면 N, R은 말을 사육할 마방이나 마장 등의 시설을 가지지 아니한 채 피고로부터 원고 등의 용역 수행에 필요한 대기실, 창고, 사무실은 물론 용수, 전기, 건초, 사료, 영양제, 갈짚 등을 무상으로 대여받거나 피고가 부담하여 사용하고 있고, 원고 등이 착용하는 피복 관련 물품만 제공하고 있다.

N, R이 원고 등에게 행하는 교육은 N, R 자체 직원이 스트레칭, 안정장구 착용 등을 교육하는 일반적인 내용에 그치고, 이에 책정된 비용도 월 5만 원에 그친다. 반면 피고도 원고 등에게 교육을 행하고 있는데, 그 교육내용이 N, R과 같은 형식적인 교육이 아닌 마필 관리와 관련된 내용이다.

앞서 인정한 사실들에 앞서 본 증거들, 갑 제20호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

형식적으로는 N, R이 원고 등과 사이에 근로계약을 체결하고 인사권을 행사하였다고 하더라도, 피고가 원고 등의 채용을 승낙하고, 특별한 사정이 없는 한 고용을 승계하도록 하는 구조였으며, 피고의 관리사 1인의 감원을 요청한다는 내용의 요청서에 따라 N은 마필관리사 1인을 감원하여 용역비를 적게 받기도 하였는바, 피고가 원고 등의 채용 및 변경에 관한 권한을 가지고 있었다.

피고는 당직편성표, 휴가일정표를 송부받고, 시말서, 사유서, 지시불이행 확인서를 제출받는 등으로 사실상 원고 등의 근태를 관리하였다.

피고는 이 사건 소가 제기된 이후 작업요청서를 통하여 원고 등에게 지시를 내렸는데, 이 사건 소 제기 전에는 피고의 교관, 선수 등이 원고 등에게 수행하여야 할 구체적 업무를 지시하고, 이를 제대로 이행하는지 확인하여 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다. 이에 대하여 피고는 선정자 J는 현장대리인이므로 그에게 구체적 지시를 한 것이라고 주장하나, 선정자 J 또한 마필관리사로 주요 업무는 피고의 마필 사양관리를 하는 자이고, 피고의 교관 등은 J 외에 다른 마필관리사들에게도 직접 구체적인 지시를 하였다.

마필관리사인 원고 등은 피고의 교관이나 사업담당자와 서로 마필 관리에 관한 의견을 주고받는 등 협력적 관계를 맺으며 공동 작업을 하고 있고, 피고의 다른 목장 소속 마필관리사와 사실상 동일한 마필 사양관리 업무를 수행하였으므로, 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있다.

피고는 자신의 사정에 따라 원고 등의 근무시간과 작업시간을 정하였는바, N, R이 이에 대한 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.

피고는 원고 등의 업무수행에 필요한 비용을 대부분 부담하였고, 사무실과 전기까지 무상으로 제공한 반면, N, R이 소속 근로자의 업무능력 향상을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 자료는 찾기 어렵다.

앞서 인정한 사실 및 사정들을 종합하면, 원고 등이 N, R과 피고가 체결한 도급계약 형태의 이 사건 각 용역계약에 따라 피고의 용역업무를 수행하였다고 하더라도, 원고 등은 N, R에 고용된 후 피고의 경마공원에 파견되어 상당한 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하고, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

고용의 의사표시 의무의 발생

위와 같이 이 사건 각 용역계약의 실질은 근로자파견관계에 해당하는데, 파견법 제5조 제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다고 규정하고 있고, 마필관리사는 위 법 조항에 따른 파견법 시행령 제2조 제1항, 별표1에 해당하는 파견대상업무가 아닌바, 같은 법 제6조의2 제1항 제1호의 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다는 규정에 의하여, 사용사업주인 피고는 근로자파견의 역무를 제공받은 때 곧바로 직접고용의무가 발생하였다 할 것이다.

따라서 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 위 제1의 사.항 기재 표의 원고 등의 최초 입사일에 피고의 직접고용의무가 발생하였으므로, 피고는 원고 등에게 각 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 원고 등을 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고 등에게 직접고용의무를 부담하게 된 제1의 사.항 기재 표의 원고 등의 각 최초 입사일에 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고 등이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만 원고 등이 위 직접고용의무 발생일 이후에 N, R과의 근로관계로 인하여 얻은 임금 등의 이익은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

손해배상책임의 범위

원고 등에게 적용될 근로조건

파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있다.

살피건대, 갑 제33, 34호증의 각 기재에 의하면, 피고 소속 마필관리사 중 S의 연봉이 가장 낮은 사실은 인정되나, S은 2010. 1. 1. 피고에 입사한 자로 연봉 협상을 거쳐 임금을 정한 자이고, 원고 등 대부분은 이 사건 소 제기시 마필 관련 경력이 3년이 되지 아니한 자들로 피고의 업무지원직관리지침에 의하면 마필관리사로 채용될 수 없는 자들이라 S의 임금 조건을 그대로 원고 등에게 적용할 수 없다. 이에 대하여 원고 등은 3년 마필 관련 경력을 이미 보유한 채로 피고에 파견되었다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다.