수원지방법원 안양지원 2021. 7. 16. 선고 2020가단123346 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을 제1, 8 내지 10, 12, 13호증(각 가지번호 포함), 을 제11호증의1, 2, 5의 각 기재, 갑 제15, 22호증(가지번호 포함)의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

피고들도 원고가 피고회사를 위하여 이 사건 사우나 여탕관리업무를 담당하면서 근무한 일이 있다는 사정은 다투지 않고 다만 그 근무기간이 원고가 주장하는 것(2018. 11. 20.~2019. 2. 28.)과는 달리 개업일(2019. 1. 20.)부터 1개월간뿐이라고 주장한다.

그러므로 피고회사의 사내이사인 원고의 근로자로서의 근무기간에 관하여 살피건대, 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적․ 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 참조). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 참조).

원고의 이 부분 주장에 부합하는 증인 O의 증언은 증인이 “거기(근무기간)에 관한 사항은 주위에 사람들이 일을 했다고 얘기를 해서 알게 되었습니다.“라고 말하는 것처럼 전문증언에 불과하여, 갑 제13호증의5, 6 각 기재도 아래와 같은 경위로 이러한 진술기재를 뒷받침할 만한 객관적 자료가 제출되지 아니한 이 사건에서 객관적 자료가 뒷받침되지 아니하는 이상 이를 각 그대로 믿기 어렵고, 갑 제13호증의1 기재는 원고와 P의 관계(P 스스로 “본인은 원고와는 오래된 지인으로 친자매 이상의 관계이다”라고 한다)상 믿지 아니하며, 갑 제14호증의 기재 및 영상 등 원고 제출의 나머지 증거들을 모두 살펴보아도, 원고가 2018. 11. 20.부터 피고회사와 사이에 근로계약을 체결하고 근무를 시작하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만, 위와 같은 법리에, 앞서 채택한 증거들 및 갑 제5, 6, 18호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, (i) 따로 근로계약서가 작성되지 않았고, 원고는 2018. 7. 23. 이래로 법인등기상 피고회사 사내이사이며, 실제로 주위 사람들로부터 ‘이사님’으로 불렸던 점, (ii) 원고는 2016. 3. 24.부터 사우나용역컨설팅업 등으로 사업자등록을 한 사업자인 점, (iii) 원고가 이 사건 사우나의 각 코너주들을 피고회사에 소개할 무렵인 2018. 11. 28.(여세신1 J)부터 2019. 1. 20.(남탕세신 L)까지 원고가 담당한 사우나용역컨설팅 업무내용을 피고회사가 정하였다거나 취업규칙 또는 복무(인사)규정을 두었다거나 사우나용역컨설팅 업무수행과정에서 피고회사가 상당한 지휘․감독을 하였다고 할 수 없고, 사우나용역컨설팅 업무 및 사내이사로서 피고회사로부터 위임받은 사무 외에 피고회사 대표자의 지휘․감독 아래 다른 업무를 했다고 할 만한 사정도 엿보이지 않는 점, (iv) 2018. 11. 20.부터 2019. 1. 19.까지 사이의 두 달 급여를 계속 지급받지 못하였다면, 근로당국에 이를 알려 구제를 모색하거나, 2019. 2. 20. 피고회사로부터 1,500,000원의 돈을 입금 받았을 때 앞의 두 달 치 급여도 요구 내지 지급 촉구하는 것이 상식적임에도 피고회사 대표자에게 그 부분에 관한 언급은 전혀 없이 중개수수료를 언제 지급할지만 추궁한 점(‘그것은 언제 계산해 줄 것이여 수당은?’, ‘언제 정산하겠다는 말씀은 주셨어야 한다고 봅니다.’), (v) 원고가 2018. 11. 21.부터 2019. 1. 19.까지 계좌거래내역을 보면, 피고회사 근로자로서 근무시간 중 이 사건 사우나에서 근무하였다고 보기 어려운 정황이 매우 많이 엿보이는 점 등의 사실을 인정할 수 있어서, 다툼 없는 부분인 2019. 1. 20.부터 2019. 2. 20.까지의 근무기간에 한하여 원고가 근로자로서 피고회사를 위하여 근무하였음을 인정할 수 있다.

원고의 월급에 관하여 살피건대, 원고의 3,000,000원 주장에 부합하는 증인 O의 증언, 갑 제13호증의1 기재는 위와 같은 경위로, 갑 제13호증의2 내지 4 각 기재는 ‘원고로부터 들었다’는 것이어서 다른 객관적 자료로 뒷받침되지 아니하는 이상 각 믿지 아니하고, 원고 제출의 나머지 모든 증거를 살펴보아도 원고와 피고회사 사이에 월급으로 3,000,000원을 정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만, 갑 제6호증의2의 영상에 의하면, 원고와 피고회사 대표자 사이의 문자메시지에서 피고회사 대표자는 원고에게 “원고는 … 원고가 받을 급여가 300만 원이라고 생각하고 있었는지 모르나 … 200만 원 책정했다.”고 하고, 이에 대하여 원고는 피고회사 대표자에게 “월급을 2~3백이라도 고정적으로 나왔으면 좋겠다고 했었고, 오빠(피고회사 대표자)는 그렇게 말해줘서 고맙다고 했다.”는 취지로 각 보낸 것으로 되어 있으므로, 원고와 피고회사 사이에 의사가 합치된 월 임금은 2,000,000원으로 봄이 상당하다.

따라서 사용자인 피고회사는 근로자인 원고에게 2019. 1. 20.부터 2019. 2. 20.까지 근무일수 32일(1개월 1일)간의 임금 중 미지급된 565,753원[=2,000,000원{1+(1/365×12)}- 1,500,000원](원 미만 버림) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그러므로 원고 주장 고용계약은 위 인정범위 내에서 이유 있는 것이다.

피고회사도 원고가 이 사건 사우나의 각 코너주들을 구하는 용역컨설팅 중개업무를 수행하였음을 부인하는 것으로 보이지는 않는다. 다만 원고가 주장하는 수수료 3% 약정을 체결한바 없고, 수수료는 피고회사로부터 받은 돈과 이 사건 각 코너주들로부터 소개비로 받은 돈을 합하면 이미 모두 지급하였다는 취지이다.

(i) 원고의 주장에 의하면, 통상 사우나 컨설팅 용역수수료는 각 코너주들의 보증금(매월 수령할 관리비가 있는 경우 관리비에 100을 곱하여 보증금과 합하여 계산)의 약 1~3% 정도로 계산한다고 하는데, 그 지급의무가 사업주인지, 코너주인지, 사업주와 코너주 각 별개인지를 떠나서, 이러한 방식의 계산식에 따라 사우나 컨설팅용 역수수료가 통상 계산됨은 피고들도 다툼이 없는 것으로 보인다(심지어 반소2에서 피고회사는 이런 방식으로 손해액을 계산하면서 3%를 적용하고 있다).

(ii) 피고회사 대표자는 2019. 2. 20. 원고에게 다음과 같은 취지의 문자메시지를 보냈다. “자 그렇다면 피고회사가 원고의 소개수수료를 어떻게 정리해야 하겠는가. 원고가 물론 수고하고 많은 힘을 준 것은 사실이네.... 그렇지만 여탕세신([별지2] 목록 순번1, 4), 남탕세신(같은 목록 순번2), 여탕매점(같은 목록 순번3) 등은 다른데서 콜이 들어왔고... 그때마다 피고회사는 원고와의 의리를 지켰네... 다른데서 수수료를 잘나가는 종목은 2% 정도를 말하고, 잘 안 나간 좌욕(같은 목록 순번5)은 좀 더 생각해서 생각해달라고 했네.” 이 문자메시지에 대하여 원고는 같은 날 피고회사 대표자에게 “수수료는 피고회사 대표자가 원하는 대로 (같은 목록 순번1~4에 대하여는) 2%로 (같은 목록 순번5에 대하여는 그보다 낮은 수준으로) 주셔도 괜찮습니다.”라고 답을 보냈다. 따라서 적어도 여탕세신, 남탕세신, 여탕매점에 관하여는 2%로, 좌욕에 관하여는 최저수준인 1%로 합의하였다고 봐야 한다.

따라서 컨설팅용역의 도급인인 피고회사는 수급인인 원고에게 [별지2] 목록 순번1 내지 4 각 코너와 관련하여 14,500,000원[=(보증금 합계액 460,000,000원+월 사용료 및 관리비 합계액 2,650,000원×100)×0.02], 같은 목록 순번5 코너와 관련하여 600,000원[=(보증금 20,000,000원+월 사용료 및 관리비 합계액 400,000원×100)×0.01] 합계 15,100,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 도급인이자 한때 사용자였던 피고회사는 수급인이자 한때 근로자였던 원고에게 ① 미지급 임금 565,753원, ② 미지급 컨설팅수수료 8,100,000원 합계 8,665,753원 및 이에 대하여 임금지급의무 발생일 및 컨설팅수수료 합의일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 5. 14.부터 피고회사가 그 의무의 성립 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2021. 7. 16.까지는 상법 소정의 연 6%(근로기준법 제37조와 관련하여, 그 시행령 제18조 제3호에 따라 지급이 지연되고 있는 임금의 전부 또는 일부의 존부가 앞서 본 바와 같이 이 사건의 쟁점으로 이 법원에서 판단할 수밖에 없는 사정이 있었으므로, 근로기준법이 정한 지연이자의 이율을 적용하지 아니한다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 《소송촉진 등에 관한 특례법》 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 피고회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

한편, 원고의 피고 C에 대한 청구는 위에서 보듯이 모두 이유 없다.

피고 C은, 반소1로서, 자신이 원고 앞으로 이 사건 근저당권을 설정하여 준 이유는 이 사건 사우나에 원고가 자금을 투자하는 것을 조건으로 한 것인데, 원고가 이 사건 사우나에 자금을 투자하지 않았으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않거나 소멸하였다고 주장하면서, 원고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구한다.

그러므로 원고와 피고 C 사이에 투자약정 또는 투자예약이 존재하는지 살피건대, 피고들 제출의 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정하기에 부족하고, 피고 C의 주장을 뒷받침할 만한 이 사건 근저당권 설정계약서 등 원인서류가 제출되지도 아니하였으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 근저당권의 설정시점(2018. 10. 23.)이 이 사건 사우나대부입찰 직전이었던 점, ② 이 사건 사우나를 낙찰 받을 무렵 피고 C이나 피고회사에 당장 필요했던 것은 50,500,000원의 낙찰대금보다는 이 사건 사우나가 활성화되도록 하고 피고회사에 그보다 10배에 가까운 보증금 및 사용료를 지급하여 줄 수 있는 여세신, 남세신, 여탕매점, 좌욕 등 각 코너 운영자를 구하는 것이었던 것으로 보이고, 그들을 구해주는 일에 도움을 줄 수 있는 사람이 바로 각 코너 외주계약 컨설팅 전문업자인 원고였던 점, ③ 피고 C이 운영하고 있던 I 사우나건물에 관하여 이 사건 근저당권이 설정된 것인데, 원고는 그곳에서도 각 코너 외주계약 컨설팅을 피고 C에게 하여 주어 그 사우나가 운영되었던 것이고, 이 사건 근저당권 설정 직후로서 이 사건 사우나 낙찰직후인 2018. 10 .30. 문자메시지로 원고가 “오빠(피고 C) … 저(원고)한테 서둘러 달라고 하신 거 압니다. 하지만 … 일을 하게 되면 긴 시간 서로 맞춰야 하는데 좀 힘들지 않겠나 싶네요.”라고 하자, 이에 대하여 피고 C이 “전면적으로 손을 뗄 생각인가? 용역 맞추는 것도 손 떼려고 하는가? 내가 … 이 사건 근저당권까지 설정해 놓은 것이 아무렇게나 만난 인연으로 여겨서 그랬겠는가. 자네(원고)와 내가 만나면서 의기투합해서 행했던 일들은. … (이 사건 사우나가) 누구의 이권이라고 생각하지 말고 우리의 터전이라고 생각하고 유종의 미를 거둬보세.”라고 하였는바, 쌍방의 메시지 어디에도 ‘투자’나 ‘자금’에 관한 말은 없고, 뒤의 피고 C 문자메시지는 이 사건 근저당권을 들면서 원고에게 I 사우나건물에서 한 일을 이 사건 사우나와 관련해서도 잘 해 줄 것을 부탁하는 내용으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권은 피고회사의 원고에 대한 장래의 이 사건 사우나 관련 컨설팅수수료채무를 담보할 목적으로 설정되었다고 봄이 상당하다.

원고의 피고회사에 대한 컨설팅수수료채무가 잔존하고 있음은 앞서 본바와 같으므로, 피담보채무가 존재하지 않는 것을 전제로 한 피고 C의 이 사건 반소1 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고회사는, 반소2로서, ① 원고가 [별지2] 목록 순번 1, 2 기재 코너주들인 J, L를 부추겨 그들로 하여금 각 코너 외주 사용계약을 해지하도록 하고 허위사실로 과련 민사소송을 제기하도록 하고 형사고소를 하게 하는 불법행위(不法行爲)를 저질러, 컨설팅 수수료 상당의 13,500,000원[=(보증금 합계 330,000,000원+사용료 및 관리비 1,200,000원 ×100)×0.03]의 손해를 입었다고 주장하고(그런데 피고회사는 앞서 본 바와 같이 실제로는 J, L를 포함해 모든 코너주에 관한 외주 사용계약 체결에 따른 수수료로 원고에게 7,000,000원을 지급하였을 뿐이고, 수수료약정과 관련해서도 3%를 다투고 있어, 본소에 대한 피고회사의 주장이나 사실관계와 모순되는 면이 있다), ② 원고가 2019년 11월 중순부터 12월말까지 약 1개월 반 동안 [별지3] 기재 10곳의 용역소개소에 연락하여 사실과 다르게 “I 사우나건물과 이 사건 사우나는 모두 피고 C이 운영하는데 악랄하기 그지없다. 거기를 가는 용역들 중에 보증금을 제대로 받고 나오는 사람이 없으며, 노예계약으로 세신들을 옴짝 달싹 못하게 한다. 내가 소개시켜 준 사람도 이번에 보증금 수천만 원을 떼이고 쫓겨났다. 절대로 용역들에게 여기를 소개시켜 주어서는 안 된다.”라는 허위내용을 고지하여 피고회사의 신용과 명예를 훼손하고 영업을 방해하는 불법행위(不法行爲)를 저질러, 그로 인한 비재산적 손해가 46,500,000원에 이른다고 주장하면서, 원고를 상대로, 60,000,000원(=①+②) 및 그 지연손해금을 구한다.

살피건대, 을 제15호증의1 기재는 믿지 아니하고[그 서면에 ‘공증하여 제출합니다.’라고 되어 있으나, 실제로 공증되지 아니하였다. 작성자가 운영한다는 ‘Q소개소’는 [별지3] 목록에 없는 곳이다. 신분증 등으로 진정 성립이 뒷받침되지도 아니한다. 부동문자로 “저는 ‘Q소개소’ 대표입니다. 저는 … 제가 알고 있는 여러 소개소에 연락해 보니 악질 사업주라고 소문나 있었습니다. … 왜곡된 악평들을 쉽게 잠재울 수 없었습니다. 그러다보니 내 자신도 화가나 …”라고 기재되어 있는 등 문맥도, 내용도 이상하다. 실제로 을 제15호증의2(녹취록)를 보면, 작성은 피고 C이 하면서 R에게 ‘그러면 그냥 이름하고 전화번호만 써줘.’라고 말한 부분이 보인다. 위 녹취록에서, R은 피고 C에게 ‘원고는 뭐 어떤 저기도 모르겠고. 나는’이라고 말했다. 따라서 설령 R이 이름과 전화번호를 직접 썼더라도, 을 제15호증의1 기재내용을 R이 알고 썼다고 인정할 수 없다. 게다가 소재지도 김포시로 I 사우나건물이나 이 사건 사우나가 위치한 안양시와는 매우 멀리 떨어져 있는 곳이다], 을 제15호증의2 기재를 포함하여 피고들 제출의 모든 증거를 살펴보아도 이를 각 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 을 제14호증(불기소이유서)의 기재에 의하면, (i) 피고 C이 ①, ② 불법행위 주장 사유를 들어 원고를 고소한 사실, (ii) J과 L 모두 수사기관에서 ‘원고의 문자메시지를 받고 (피고 C에 대한) 형사고소를 하거나 관련 민사소송을 제기한 것이 아니다.’라는 취지로 진술한 사실, (iii) 원고가 [별지3] 목록 기재 각 소개소 업주와 통화하였다는 객관적 자료는 전혀 없고, 다만, 피고 C이 [별지3] 목록에 없는 ‘Q소개소’ 대표라는 R과 통화한 녹취록이 남아 있으나, 그마저도 피고들 주장처럼 명확하게 원고가 피고회사나 그 대표자에 대한 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하였다고 인정하기 어려운 사실, (iv) 그 결과 담당검사가 원고의 모든 혐의에 관하여 무혐의처분 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

따라서 원고의 피고회사에 대한 불법행위가 있음을 전제로 한 피고회사의 반소2 청구도 모두 이유 없다.

그렇다면, 본소청구 중 피고회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 C에 대한 본소청구, 피고들의 각 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송중호