주문
피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라.
피고는 원고에게
20,378,008원 및 이에 대하여 2021. 9. 29.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
2021. 1. 1.부터 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 726,714원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 경마의 공정한 시행 및 말산업의 육성에 관한 사업을 효율적으로 수행함으로써 축산의 발전에 이바지하고 국민의 복지 증진과 여가선용을 도모함을 목적으로 한국마사회법에 의하여 설립된 법인이다. 피고는 B라는 명칭의 경마공원을 운영하고 있고, 경마공원 내 어린이 대상 말 테마공원인 C를 운영하고 있다.
피고는 2012. 8.경 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)와 용역계약을 체결하고 C의 시설관리 및 말사양관리를 위탁하였고, 2019. 1.경부터는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 용역계약을 체결하고 C의 시설관리 및 말사양관리를 위탁하였다.
원고는 2018. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지, 2018. 6. 23.부터 2018. 12. 31.까지는 D과, 2019. 1. 1.부터는 E과 근로계약을 체결하고 C에서 마필관리 업무를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
고용 의사표시 청구에 관한 판단
원고의 주장
원고와 피고의 관계는 실질적으로 근로자파견 관계에 해당한다. 주위적으로, 마필관리는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제5조, 파견법 시행령 제2조의 근로자파견이 허용되는 대상업무가 아니므로, 피고는 원고로부터 마필관리 업무를 제공받은 2018. 2. 1.부터 원고를 직접 고용할 의무가 있다. 예비적으로, 파견법 제6조에 의하면 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 되는데, 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 원고를 파견근로자로 사용하였으므로, 원고의 계속근로기간이 2년이 되는 2020. 5. 1.부터 원고를 직접 고용할 의무가 있다.
관련 법리
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
근로자파견관계 성립 여부에 대한 판단
갑 제1 내지 4, 9 내지 12호증, 을 제2, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 피고와 파견법상 근로자파견관계에 있다고 판단된다.
상당한 지휘·감독
피고는 D, E에 C의 시설관리 및 말사양관리를 위탁하면서 과업지시서를 교부하였는데, 과업지시서에는 다음과 같이 D, E 소속 마필관리사가 수행해야 하는 업무의 내용과 작업방법 및 범위가 정해져 있고, 원고도 과업지시서에 따라 업무를 수행하였다.
<1>
D 2018년 과업지시서, E 2019년 과업지시서는 원고와 같은 마필관리사가 피고의 지시감독에 따라야 하고, 작업구역, 작업내용 등에 대하여 의문이 생길 때에는 피고의 담당자에게 지시를 받아야 한다고 정하고 있다.
D 2018년 과업지시서, E 2019년 과업지시서에 의하면 D, E은 관리책임자를 선정하여야 하고, 관리책임자는 근무일지를 작성하여 매일 아침에 관리부서의 결재를 받고, 지시를 수행하고, 매일 1회씩 정기적으로 점검을 받아야 하며, 주간보고 및 월간보고를 과업지시서에 따라 작성하여 발주기관에 제출하여야 하며 내용을 작업 종사자 전원에게 알려 주어야 한다. E 2020년 과업지시서에 의하면 E은 관리책임자를 선정하여야 하고, 피고는 관리책임자에게 사후 용역비 지급 근거 등을 위해 근무일지, 주간보고 및 월간보고를 요구할 수 있다.
피고는 특정 작업요청 내용과 용역기간을 적은 작업요청서를 D, E 현장관리자에게 보내고, D, E의 현장관리자는 소속 마필관리사에게 전달하여 용역을 수행하도록 하였다.
원고는 말관리대장에 업무수행 결과를 기재하여 피고에게 제출하였다.
위와 같이 피고는 과업지시서, 작업요청서 등을 통해 원고에게 업무 지시를 하고, 관리책임자의 보고, 업무일지 등을 통해 원고의 업무수행을 감독하였다. 원고에게 직접 업무 지시를 한 것이 아니라 D, E을 통해 지시가 전달되었다고 하더라도 이는 피고가 결정한 사항을 그대로 전달한 것에 불과하다. 업무 지시 내용이 상세하고 구체적인 점 등에 비추어 보면 피고가 도급인으로써 단순히 업무범위만을 지정한 뒤 도급 계약 목적달성을 위해 업무요청을 한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고가 원고에 대해 상당한 지휘·감독을 하였다고 봄이 상당하다.
피고 사업에의 실질적 편입
과업지시서는 마필관리사가 피고가 지시하는 행사에 필요한 제반 사항을 지원하여야 한다고 정하고 있고, 피고는 행사나 공연이 있을 경우 D, E에 작업요청서를 보내 인력 지원 등을 요청하였는바, 마필관리사들은 피고 소속 직원들과 피고의 행사 진행을 위해 공동 작업을 하였던 것으로 보이는 점, 피고의 비상연락망에 D, E 소속 직원들도 함께 편제되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 등 마필관리사는 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 상당하다.
채용, 교체, 작업·휴게시간 등에 관한 피고의 관여
D 2018년 과업지시서는 용역인력의 신규채용 또는 교체시 사전에 피고의 승인을 받아야 하고, 피고는 용역인력 중 부적당한 자의 교체를 요구할 수 있고 D은 이에 지체 없이 응해야 하며, 종업원 임용시 신원조사에 필요한 서류 등 피고가 요구하는 자료를 제출하여야 한다고 정하고 있다. E 2019년 과업지시서는 용역인력의 신규채용 또는 교체시 사후 피고에게 통보해야 하고, 피고는 용역인력 중 부적당한 자의 교체를 요구할 수 있고 E은 이에 지체 없이 응해야 하며, 용역인력을 신규 투입하는 경우 해당 인력의 신원 등에 관한 자료를 제출하여야 한다고 정하고 있다.
E 2019년 과업지시서는 특별한 사정이 없는 한 기존 근무자의 고용을 승계하며 용역 기간 중 고용을 유지하여야 한다고 정하고 있고, 2020년 과업지시서는 용역 직원은 불가피한 사유가 없는 한 고용을 승계한다고 정하고 있다. 원고도 2018년 D 소속으로 근무하였으나 2019년부터는 E 소속으로 근무하였다.
피고는 과업지시서에 의하여 작업시간, 휴일을 지정하고 있다.
위와 같이 피고는 작업에 투입될 근로자의 선발, 교체, 작업·휴게 시간 등에 상당한 권한을 행사하고 있고, 원고용주인 D, E이 이에 대한 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.
D, E의 전문성·기술성, 기업조직, 설비 등
D 2018년 과업지시서, E 2019년 과업지시서에 의하면 피고가 원고 등 마필관리사의 용역 수행에 필요한 대기실, 창고, 사무실, 용수, 전기, 재료 및 도구, 용품을 제공하고, D, E은 마필관리사가 착용하는 피복 관련 물품만 제공한다.
D, E이 소속 근로자의 업무능력 향상을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 자료는 찾기 어렵다.
작업지시서는 작업인원을 정하고 있고, 결원이 있으면 용역비를 감액해서 지급하는 것으로 정하고 있다. 피고가 D, E에 지급한 용역비는 인건비, 제비용(피복비·작업화·보호장구·사무용품, 교육훈련비), 일반관리비, 이윤으로 구성되어 있는데, 월간합계용역비 중 인건비가 차지하는 비율이 2018년은 78.7%, 2019년은 80.1%, 2020년은 74.5%에 이른다.
위와 같이 D, E은 특별한 기술이나 시설 투입 없이 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼 근로자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기 어렵다.
고용의 의사표시 의무의 발생
파견법 제5조 제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다고 규정하고 있고, 마필관리사는 위 법 조항에 따른 파견법 시행령 제2조 제1항, 별표1에 해당하는 파견대상업무가 아니다. 파견법 제6조의2 제1항 제1호는 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있는바, 사용사업주인 피고는 원고로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 때, 즉 원고의 최초 입사일인 2018. 2. 1.부터 직접고용의무를 진다. 따라서 피고는 원고에 대해 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
손해배상 청구에 관한 판단
원고의 주장
피고는 원고에게 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 받았을 임금 상당액에서 원고가 실제로 지급받은 임금을 제한 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있으므로, 주위적으로 2018. 2. 1.부터, 예비적으로 2020. 5. 1.부터의 임금 차액 상당액의 손해배상을 구한다.
손해배상책임의 발생
파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다.
채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 원고를 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고에게 직접고용의무를 부담하게 된 2018. 2. 1.부터 원고가 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만 원고가 직접고용의무 발생일 이후에 D, E과의 근로관계로 인하여 얻은 임금 등의 이익은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.
손해배상책임의 범위
파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있다.
갑 제1 내지 4, 7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고의 업무지원직관리지침은 피고의 업무직원직(무기계약 근로자) 중 업무보조, 단순노무 가능자 내지 이와 동등한 자격 또는 경력이 있다고 인정되는 자를 '바'등급으로 분류하고 있는 사실, ② '바'등급에 해당하는 임금 조건은 연봉 34,679,737원{=기본연봉 26,615,531원 + 위험수당 600,000원 + 성과급 및 지체성과급 7,064,206원(=기본연봉 26,615,531원/12월×318.5%) + 복리후생비 400,000원}으로 월 2,889,978원(=연봉 34,679,737원/12월)인 사실, ③ 원고가 D, E에서 받은 월 급여가 2018년 2,199,166원, 2019년 2,047,330원, 2020년 2,500,000원, 2021년 2,163,264원인 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 피고가 원고를 직접 채용하였을 때의 임금은 원고가 종사한 마필관리 업무와 유사한 업무지원직 '바'등급에 따른 급여를 기준으로 삼는 것이 타당하고, 위 임금에서 원고가 실제로 지급받은 월 임금을 공제하여 원고가 피고로부터 지급받아야 할 금액은 아래 표 기재와 같다.
따라서 피고는 원고에게 20,378,008원 및 이에 대하여 2019. 9. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2021. 9. 29.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2021. 1. 1.부터 피고가 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 726,714원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.
결론
원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다(주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).
판사 김순열(재판장) 유재영 박지숙
각주1) D 2018년 과업지시서, E 2020년 과업지시서의 관련 내용도 대동소이하다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.