수원지방법원 여주지원 2014. 3. 28. 선고 2013고정329 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007도1747 판결 등 참조).

그러므로 이 사건에 돌아와 보건대, 검사가 제출한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 각 사정에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로는 D이 이 사건 회사측으로부터 상당한 지휘, 감독을 받아 종속적인 관계에서 전속적인 노무를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, D이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

D은 2011년 8월경부터 E와 동업하여 포천에서 'F'라는 상호로 어묵을 제조, 판매하는 개인사업을 영위하여 왔는데, G은 이 사건 회사에신설된 어묵사업부에 D을 영입하려는 제의를 하였고, 이에 D은 위 회사에서 일하기로 하되, 기본급 300만원에 매출에 따른 인센티브를 정하고, 어묵사업부 계열이 분리될 경우 지분까지 배분받는 것을 예정하였다.

D은 2012년 3월경부터 6월경까지는 이 사건 회사의 공장배치, 기계선정, 거래처를 확보하는 영업활동을 간헐적으로 외부에서 하였고, 그 이후부터는 위 회사의 공장에서 내근을 하였는데, 근무시간은 별도로 정하여 진 것이 없었고, 매일 출근하지도 아니하였으며, 2012년 8월경에는 12일 정도만 공장에서 어묵샘플제조작업을 하고, 그 이후부터는 공장에 출근을 하지 아니하였으며, 그 과정에서 D은 회사 전무이사인 G에게 그 과정을 보고하기는 하였으나, 회사측으로부터 구체적 개별적인 지휘, 감독을 받음이 없이 스스로 그 업무를 주도하였다.

또한, D은 2013. 3. 25.부터 2013. 6. 10.까지는 주식회사 H의 직장피부양자로, 2013. 6. 10.경부터는 F 주식회사의 직장피부양자로 각 건강보험이 가입되어 있었던 반면, 이 사건 회사의 근로자로서 4대 보험에는 가입된 사실이 없었고, 이 사건 회사에서 업무를 하는 도중에도 F 주식회사로부터 어묵제품을 만들어달라는 제의를 받고 2012. 9. 18. F 주식회사의 법인등기부에 감사로 등재되기까지 하였다.