수원지방법원 여주지원 2017. 2. 15. 선고 2015가단22344 판결

원. 잔금 1억 원은 이 사건 공사가 준공되면 대출을 받아 지급하기로 약정함)에 도급하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 공사계약'이라고 한다).

것이 아니라고 주장하였으나, 갑 제2호증의 기재에 비추어 보면 갑 제3호증의 기재만으로는 위 100만 원이 공사대금이 아니라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 100만 원을 지급받은 공사대금에서 제외하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다).

원고는 피고에게 원고가 거주하던 군포시 소재 C아파트를 매도하였다는 사실을 알리며 2015. 2. 27.까지 위 아파트를 비워주어야 하니 이 사건 공사를 신속하게 마무리해 줄 것을 요청하였다. 그러나 피고는 2015. 1.경부터 이 사건 공사를 중단하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제6 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 갑 제13호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

45,389,500원(= 151,000,000원 - 105,610,500원)을 반환하여야 한다.

먼저, 원고가 피고와 2014. 8. 초경까지 중간 기성금 1억 원을 지급하기로 약정하였는지에 관하여 보건대, 을 제2호증의 1 내지 15, 을 제3호증의 각 기재만으로는 위 주주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로, 피고는 원고가 이 사건 공사잔금을 피고가 각 부분 공정을 마치는 즉시각 지급하기로 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 또한 피고는 원고의 중간 기성금 지급 지체 및 신용불안을 이유로 공사잔금과 관련하여 원고에게 각 부분 공정을 마치는 즉시 그 부분 공사대금을 지급할 것을 항변할 수 있다고 주장하나, 을 제2 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고의 잔금지급 이행이 곤란할 현저한 사유가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

건축도급계약에 있어서 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에, 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 그 도급계약을 해제한 때는 그 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결). 그리고 선급금은 자금 사정이 좋지 아니한 수급인으로 하여금자재 확보 · 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 공사대금으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금이다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(대법원 2013. 3.28. 선고 2012다48619 판결). 한편, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사대금을 정산하여야 할 경우에, 그 공사대금 또는 기성고비율 산정에 관하여 특약이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 공사대금은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 기성고 비율을 약정 총공사대금에 적용하여 산정하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결).

감정인 D의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 기성고비율은 50.555%로 평가된 사실을 인정할 수 있고, 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금과 별도로 도급인이 수급인에게 부가가치세를 추가 지급하기로 약정한 바 없다면, 특별한 사정이 없는 한 약정공사대금에는 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 하는바(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62821 판결 등 참조), 이 사건 공사대금 2억 5,000만 원에는 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보이므로, 기성고에 해당하는 공사대금은 126,387,500원(= 250,000,000원 × 0.50555; 부가가치세 포함)이 된다.

피고가 원고로부터 이 사건 공사대금으로 1억 5,100만 원을 지급받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 24,612,500원(= 151,000,000원 - 126,387,500원)의 공사대금을 반환할 의무가 있다.

살피건대, 부가가치세란 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 그 공급을 받은 자로부터 징수하는 조세인 점에 더하여, 부가가치세를 피고가 부담하기로 약정하였다는 사실을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 이 사건 공사대금의 부가가치세를 피고가 부담하기로 약정하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

또한 이 사건 공사대금 2억 5,000만 원에 부가가치세가 포함되어 있음을 고려할 때 부가가치세를 제외한 순수 공사대금은 227,272,727원(= 250,000,000원 ÷ 1.1; 원 미만 버림)이 되나, 원고가 피고에게 순수 공사대금의 10%에 해당하는 부가가치세를 지급할 의무가 있는 점을 고려하면, 기성공사대금은 부가가치세를 포함한 2억 5,000만 원을 기준으로 계산함이 타당하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

<3> 라. 입주지연으로 인한 손해배상청구에 관한 판단

앞서 인정한 사실 및 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고로부터 2014. 12. 말경까지 중간 기성금 1억 원을 지급받으면 2015. 1.경까지 이 사건 공사를 완료할 수 있다고 약정하였고 원고로부터 2014. 12. 31.까지 중간 기성금 1억 원을 모두 지급받았음에도 불구하고 2015. 1.경 이 사건 공사를 중단한 사실, 피고는 원고가 2015. 2. 27.까지 군포시 소재 아파트를 매수인에게 인도하고 이 사건 주택으로 입주하려던 사정을 알고 있었던 사실, 이 사건 공사 중단으로 인하여 원고는 거주하던 군포시 소재 아파트에서 이사를 나왔음에도 이 사건 주택에 곧바로 입주하지 못하여 이삿짐을 3개월간 보관업체에 맡긴 사실, 원고는 위 이삿짐 보관비용으로 90만 원(= 월 30만 원 × 3개월)을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 공사 중단으로 인한 손해배상으로 90만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 원고가 두번째 이사비용으로 90만 원을 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 청구는 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고에게, 25,512,500원(= 공사대금 반환금 24,612,500원 + 손해배상금 900,000원) 및 그 중 24,612,500원에 대하여 피고가 위 공사대금을 지급받은 후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2015. 4. 16.부터, 나머지 900,000원에 대하여는 손해발생일 후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2015. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2015. 7. 11.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 2. 15.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고로부터 지급받은 공사대금을 초과하여 이 사건 공사를 진행하였으므로 원고는 피고에게 피고가 지출한 공사대금 184,139,300원에서 원고가 지급한 공사대금 151,000,000원을 공제한 나머지 공사대금 33,139,300원을 지급할 의무가 있고, 또한 피고는 앞으로도 전기공사대금으로 420만 원, 세금으로 합계 14,466,000원을 추가로 지출하여야 하므로, 원고는 피고에게 위 전기공사대금 및 세금 상당의 돈을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고는 피고에게 51,805,300원(= 33,139,300원 + 4,200,000원 +14,466,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

먼저, 전기공사대금을 포함한 공사대금 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 시공한 이 사건 공사의 기성고에 상당하는 공사대금이 126,387,500원인 점에 비추어 보면, 을 제2호증의 1 내지 15의 각 기재만으로는 이 사건 공사의 기성금이 위 126,387,500원을 초과한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로, 세금 주장에 관하여 보건대, 피고가 위 세금을 지출하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 납부할 세금을 원고가 피고에게 지급하여야 할 아무런 근거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이미주

각주1) 이하 '이 사건 주택'이라고 한다.

각주2) 원고의 2015. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 2쪽, 피고의 2015. 9. 17.자 준비서면 4쪽 참조.¦

각주3) 고용보험법 및 산업재해보상보험법을 적용받는사업의 사업주는 당연히 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험가입자가 된다4) 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는사업 주로 본다.