수원지방법원 2013. 5. 1. 선고 2013노1177 판결

이 사건 공소사실 제1항 관련하여, 피고인은 자신이 영업이사로 재직하던 회사인 G를 위해 사용하고자 자신의 아내인 1심 공동피고인 B에게 돈을 빌려보라고 하였는데, B이 이를 피고인이 별도로 영위하는 세제사업에 필요한 돈이라고 생각하여 피해자로부터 그와 같은 용도로 돈을 차용한 것이고, 그 후 피해자가 B을 통해 위 세제사업에 대한 투자의사를 밝혀 피고인으로부터 투자금 명목으로 돈을 받은 것인데, 당시 G가 파산하고 피고인의 세제사업마저 어려워져 피해자에게 돈을 갚지 못한 것으로 편취의 범의가 없다. 이 사건 공소사실 제2항 관련하여, 피고인은 피해자로부터 물류비와 교통비를 받고 갚지 못한 것으로 피해자에 대한 기망행위나 편취의 범의가 없다.

원심의 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도14135 판결 참조).

그런데 별지 범죄일람표 제1항 내지 제7항 기재 사기 범행은 피고인이 B을 통하여 피해자에게 자신이 유한킴벌리 수도권본부장이라고 알린 다음 2010. 10. 4. 경부터 2010. 11. 15.까지 피고인의 세제사업 운영자금에 필요하다며 차용금 또는 투자금 명목으로 돈을 편취하였다는 것으로 행위의 연속성, 범의의 단일성, 범행 방법 등에 비추어 사기죄의 포괄일죄를 구성하고, 별지 범죄일람표 제8항 내지 제13항 기재 사기 범행은 피고인이 2010. 12. 18.부터 2011. 7. 22.까지 피해자에게 운반비, 토지 근저당권설정비용, 공증비용 명목의 돈을 받아 편취하였다는 것으로 행위의 연속성, 범의의 단일성, 범행 방법 등에 비추어 사기죄의 포괄일죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 금품수수별로 사기죄가 각각 성립한다고 보고 이를 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 의율하여 처벌하였는바, 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 유한킴벌리 수도권본부장으로 재직한 적이 없음에도, B으로 하여금 피해자에게 치용 또는 투자를 부탁하게 하면서 위 직책을 이용하는 것을 용인하고 피해자의 착오 상태를 이용한 점, ② 피고인은 피해자가 투자하기로 한 세제사업이 아닌 다른 용도로 돈을 사용한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 재직하였던 G는 2008.경 법정관리에 들어갔고 2011.경 파산선고가 내려질 정도로 회사사정이 어려워, 피해자로서는 자신의 금원이 G에 사용될 것을 알았더라면 피고인에게 돈을 교부하지 않았을 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 2009.경 세제사업 대리점의 부도로 생활이 어려워지기 시작하였고 피해자로부터 돈을 교부받기 시작한 2010. 10.경에는 B에게 생활비조차 지급하지 못하는 상태였다고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인과 B에 대한 2006. 4.경부터 2011. 1.경까지의 채무는 2012. 7. 25.자를 기준으로 피고인은 1억 6,663만 원, B은 1억 7,937만 원 정도에 달하고, 위 채무에 대하여 2010. 12. 27. 최초로 연체가 발생한 이후 피고인 소유의 이천시 호법 소재 토지는 경매가 진행되는 등 재산상황이 악화된 상태였던 점 등을 종합하여, 피고인이 이 사건 범행 당시 변제자력이 없었음에도 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 원심이 설시한 위 사정들을 인정할 수 있고, 여기에 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 수사기관에서 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인의 신용이나 담보로는 개인적으로 돈을 빌릴 수 없던 상황이었고, 새롭게 투자를 받을 여력은 되지 않았지만 회사가 살아나면 수익을 낼 수 있다고 생각하여 피해자에게 계속 투자를 권유했다고 진술한 점, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 물품구매대금, 운송비 등으로 사용하였다고 주장하면서도 그 사용내역에 관한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, 피고인은 수사기관에서 일부 운송비, 이천시 호법 소재 토지에 대한 근저당설정비용이나 평택 상가에 대한 공증비용은 피해자에게 거짓말을 하였음을 인정한 점 등을 보태어 보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 배상명령신청 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.