수원지방법원 2016. 12. 1. 선고 2015나26860 판결

당사자의 지위

원고는 전기공사업 등을 영위하는 I 주식회사(2013. 1. 29. 주식회사 D으로 상호를 변경하였다. 이하 상호 변경을 구별하지 않고 'D'이라 한다)의 대표이사였다.

피고들은 부부로서, 2013. 1. 29. 피고 B이 D의 사내이사 겸 대표이사로, 피고 C가 D의 사내이사로 각 취임하였다.

피고 C와 F 사이의 전기공사업 양도양수계약서의 작성 등

피고들은 2012. 11월경 각종 법인의 M&A 중개, 컨설팅 등의 영업을 영위하는 주식회사 E의 대표이사인 F에게 전기공사업을 영위하는 법인에 대한 인수를 의뢰하였고, F는 G 주식회사의 대표이사인 H으로부터 D을 소개받았다.

피고 C는 2012. 12. 12. 오전 무렵 원고<1>의 대리인을 자임하는 F와 D의 전기공사업 면허(T)에 관한 양도양수계약서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

피고 B은 2012. 12. 12. F에게 20,000,000원을 전기공사업 면허에 관한 양도양수계약서에서 정한 계약금 명목으로 송금하여 주었다.

원고와 F 사이의 건설업 양도양수계약 등

원고<2>는 2012. 12. 12. 오후 무렵 F의 대리인인 H(G 주식회사)과 D의 총 주식 30,000주을 양도하기로 하는 내용의 건설업 양도양수계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

H은 2012. 12. 12. 원고에게 5,000,000원을 D의 주식양도 등에 관한 건설업 양도양수계약에 따른 계약금 명목으로 송금하여 주었다.

원고 및 피고들과 F 사이의 D의 주식 등에 관한 양도약정 등

원고와 피고들은 2013. 1. 29. F와, 피고들이 원고의 동의하에 원고와 F 사이의 2012. 12. 12.자 건설업 양도양수계약서에 따른 F의 계약상의 지위를 승계하기로 하여 원고로부터 D의 주식을 모두 양수하고, 원고에게 D이 당시 시공 중이었던 공사가 준공되면 공사원가를 기준으로 하도급 공사대금, 각종 제세공과금, 부금을 포함하여 공사에 필요한 제반 비용을 공제하고 남은 차액을 정산하여 주며, D 소유의 자산을 이전하되 그 자산의 이전에 따라 발생하는 각종 제세공과금 등의 모든 비용은 원고가 부담하기로 약정하였다(이하 '이 사건 양도약정'이라 한다).

원고는 2013. 1. 29. 공증인가 법무법인 아시아 2013년 등부 제1095호로, 원고가 W 주식회사(이하 'W'이라 한다)의 연대보증으로 이 사건 양도약정에 따라 향후 D에 대한 전기공사업 면허, 주식양도, 채무부담(국세, 지방세, 4대 보험료 등을 포함한다) 등의 문제가 발생하면 책임지고 해결하고, 그로 인한 손해배상이나 민 · 형사상의 법적 책임을 부담하기로 한다는 취지의 의무이행보증각서에 대한 인증을 촉탁하였다.

피고 B은 2013. 1. 29. 원고에게 이 사건 양도약정에 따른 잔금 45,000,000원, 공제조합에 대한 출자 200좌 중 융자금을 제외한 나머지 잔액 5,457,000원 합계 50,457,000원을 지급하였고, 이에 원고는 피고들에게 D의 총 주식 30,000주를 모두 양도하여 주었다.

D의 N 주민센터 신축공사 중 전기공사에 대한 진행 경과

D은 2012. 10. 30. 용인시와, 용인시 처인구 N 주민센터 신축공사 중 전기공사(이하 '이 사건 전기공사'라고 한다)에 관하여 계약금액 350,831,370원(= 공사원가 318,837,609원 + 부가가치세 31,893,761원), 공사기간 2012. 11. 5.부터 2013. 12. 9.까지로 정하여 시공하기로 하는 내용의 공사계약을 체결하였다.

D은 2012. 11. 10. 'O'이라는 상호로 전기공사업을 영위하는 X<3>와 이 사건 전기공사에 관하여 공사대금 273,169,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2012. 11. 15.부터 2013. 12. 30.까지로 정하여 하도급하기로 하는 공사계약을 체결하였는데, 그 공사계약 제5조는 기성대금 수령 후 동일비율로 3일 이내에 공사대금을 지급하되, 발주자로부터 조정받은 날로부터 30일 이내에 그 내용과 비율에 따라 공사대금을 조정한다고 정하고 있다.

D과 용인시는 2013. 11. 6. 설계변경금액을 반영하여 이 사건 전기공사에 관한 계약금액을 357,016,000원(= 공사원가 324,560,000원 + 부가가치세 32,456,000원)으로 변경하기로 하는 공사변경계약을 체결하였다.

한편 원고 측(O을 포함한다. 이하 같다)은 이 사건 양도약정 후 D 명의로 이 사건 전기공사를 계속 진행하였고<4>, D은 2013. 11. 25. 이 사건 전기공사를 준공하였다. 【인정 근거】

판단 청구의 변경은 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론이 종결될 때까지 할 수 있고(민사소송법 제262조), 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 원고가 피고들에 대하여 제1심에서 한 주식양도 청구와 당심에서 교환적으로 변경한 정산금 청구는 이 사건 양도약정이라는 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 당심에서 교환적으로 변경한 정산금 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 양도약정에 따른 정산금의 범위에 관한 원고와 피고들의 공격방어방법이 다수 공통되어 소송절차를 현저히 지연케 한다고 인정하기도 어렵다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

정산금 지급의무 위 인정사실에 의하면, 피고들과 원고는 이 사건 양도약정 당시 D이 시공 중이었던 이 사건 전기공사가 준공되면 피고들이 원고에게 공사원가를 기준으로 D의 O에 대한 하도급 공사대금, 각종 제세공과금, 부금을 포함하여 이 사건 전기공사에 필요한 제반 비용을 공제한 금원을 정산금으로 지급하여 주기로 약정하였음을 알 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 양도약정에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 전기공사의 공사원가

당사자의 주장

원고 주장의 요지 D과 용인시 사이의 공사변경계약에 따라 부가가치세 32,456,000원을 제외한 이 사건 전기공사의 공사원가는 324,560,000원인데, 이 사건 전기공사의 준공 당시 공사원가의 산정에 반영된 사회보험비용 항목 중 건강보험료 3,185,230원, 연금보험료 4,665,425원, 노인장기요양보험료 208,632원 합계 8,059,287원이 전액 삭감되고 일반관리비 항목이 199,621원 인상되어 그 공사원가가 316,700,331원(= 324,560,000원 -8,059,287원 + 199,621원)으로 변경되었고, 한편 D과 용인시 사이에 이 사건 전기공사의 준공에 따른 공사원가 계산서는 피고들의 잘못으로 퇴직공제부금비, 건강보험료, 연금보험료, 노인장기요양보험료의 실제 납입금액에 대한 자료가 제출되지 않아 위 각 사회보험비용 항목이 삭감된 결과 일반관리비, 이윤이 감소되어 산정된 공사원가로서 피고들의 위와 같은 잘못으로 인한 책임을 원고에게 전가할 수 없으므로, 이 사건 양도약정에 따른 정산금 산정의 기준이 되는 이 사건 전기공사의 공사원가는 316,700,331원이다.

피고들 주장의 요지 D과 용인시는 이 사건 전기공사의 준공에 따른 계약금액을 342,024,650원(= 공급가액 310,931,500원 + 부가가치세 31,093,150원)으로 정산하였고, 한편 피고들은 구체적인 이유를 알 수는 없으나 용인시로부터 위와 같이 정산된 계약금액보다 4,837,350원을 초과한 346,862,000원을 공사대금으로 실제 지급받았으므로, 이 사건 양도약정에 따른 정산금 산정의 기준이 되는 공사원가는 피고들이 용인시로부터 실제 지급받은 공사대금 346,862,000원에서 부가가치세에 해당하는 31,532,000원을 공제한 나머지 315,329,090원(= 346,862,000원 × 10/11, 소수점 이하 버림, 이하 같다)이다.

판단 갑 제10, 35 내지 37호증의 각 기재, 당심의 용인시에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 1 D과 용인시 사이의 이 사건 전기공사에 대한 공사원가는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비, 이윤을 합한 금액으로 이 사건 전기공사에 따른 계약금액 중 세액인 부가가치세를 제외하여 산정되어야 한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 별다른 이견이 없는 점, 2 D과 용인시 사이에이 사건 전기공사의 준공에 따른 공사원가에 관한 정산 과정에서 실제 납입금액에 대한 자료가 제출되지 않은 사회보험비용 항목 중 건강보험료 3,185,230원, 연금보험료 4,665,425원, 노인장기요양보험료 208,632원, 퇴직공제부금비 3,838,728원 합계 11,898,015원이 삭감된 결과 일반관리비, 이윤의 항목에 계정된 각 금원이 감소되어 계약금액이 342,024,650원(= 공급가액 310,931,500원 + 부가가치세 31,093,150원)으로 정산되었던 점, 3 피고들이 용인시로부터 이 사건 전기공사의 준공에 따라 정산된 계약금액 342,024,650원보다 4,837,350원이 초과한 346,862,000원을 공사대금으로 지급받은 사실에 관하여 원고와 피고들 사이에 다툼이 없는 점, 4 이 사건 전기공사는 이 사건 양도약정 후 원고 측이 시공하였을 뿐만 아니라 원고와 F 사이의 2012. 12. 12.자 건설업 양도양수계약에는 이 사건 양도약정 당시 진행 중인 이 사건 전기공사를 원고가 완료하여야 하고 그에 따른 손익 등의 문제도 원고의 책임으로 해결하여야 한다고 정하고 있는 점, 5 이 사건 양도약정에 따른 피고들의 원고에 대한 정산금은 피고들이 용인시로부터 실제로 지급받은 공사대금의 범위 내에서 이 사건 전기공사의 공사원가를 기준으로 산정하는 것이 합리적이라 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고들의 원고에 대한 이 사건 양도약정에 따른 정산금 산정의 기준이 되는 이 사건 전기공사의 공사원가는 피고들이 용인시로부터 실제 지급받은 공사대금 364,862,000원에서 부가가치세에 해당하는 31,532,000원을 공제한 나머지 315,329,090원이라고 봄이 타당하다.

O에 대한 하도급 공사대금의 공제 및 범위

당사자의 주장

원고 주장의 요지 D은 용인시로부터 이 사건 전기공사에 관하여 부가가치세를 포함한 공사대금을 지급받았고, 그 중 부가가치세를 포함한 하도급 공사대금을 O이 D으로부터 지급받아 종국적으로 부가가치세가 국가에 납부되었으므로, 원고와 피고들 사이에 이 사건 양도약정에 따른 정산금의 액수를 산정하는데 반영되어야 할 D의 O에 대한 하도급 공사대금은 273,160,000원<5>(부가가치세 포함) 중 부가가치세 명목 부분이 제외된 248,335,454원이다. 그런데 O은 피고들에게 이 사건 전기공사의 하도급 공사대금으로 258,595,850원을 청구하였고, 피고들은 O에 현장대리인 보험료, 퇴직공제부금 추가납입금, R(Z)에 대한 손해배상금 합계 3,921,884원을 공제한 254,673,966원(= 공급가액 250,730,691원 + 부가가치세 3,943,185원)을 실제로 지급하였다. 따라서 피고들이 O에 초과 지급한 2,395,237원(= 250,730,691원 - 248,335,454원)은 피고들과 O 사이에 상호 업무적 판단에 따른 과실에 따른 과다 지급일뿐만 아니라 원고가 피고들의 O에 대한 하도급 공사대금 지급에 관여한 사실도 없어 그 초과 지급된 부분이 반영되어서는 아니 되므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 할 D의 O에 대한 하도급 공사대금은 248,335,454원이다.

피고들 주장의 요지 D은 O에 이 사건 전기공사의 하도급계약에 따라 부가가치세를 포함하여 합계 254,694,796원의 공사대금을 현실적으로 지급하였고, 이 사건 전기공사는 '노무비 구분관리 및 지급 확인제' 대상 공사에 해당하여 용인시가 노무비 지급 여부를 확인 · 점검하기 때문에 O을 대신하여 일용노무비 명목으로 172,080,000원을 직접 지급하여 하도급 공사대금에 반영하였던 것이므로, D이 O에 원고 주장과 같이 2,395,237원을 초과하여 지급한 것도 아니다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 할 D의 O에 대한 하도급 공사대금은 254,694,796원이다.

판단 피고들이 원고의 동의하에 원고와 F 사이의 2012. 12. 12.자 건설업 양도양수계약에 따른 F의 계약상의 지위를 승계한 사실, D과 O은 이 사건 전기공사에 관하여 부가가치세를 포함한 공사대금을 273,169,000원으로 하여 하도급계약을 체결한 사실, 원고 측이 이 사건 양도약정 후 D 명의로 이 사건 전기공사를 계속 진행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한, 갑 제27, 31, 33호증, 을 제10, 22 내지 26, 35, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, D은 O에 이 사건 전기공사의 하도급계약에 따른 공사대금으로 합계 254,694,796원을 지급한 사실, O은 D에, 2013. 7. 1. 공급가액 33,234,355원, 세액 3,323,435원 합계 36,557,790원의 전자세금계산서를, 2013. 11. 30. 공급가액 39,218,836원, 세액 3,921,884원 합계 43,140,720원으로 하는 전자세금계산서를 각 발급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 1 이 사건 전기공사는 이 사건 양도약정 후 원고 측의 실질적 관여 하에 주도적으로 시공되었을 뿐만 아니라 원고와 F 사이의 2012. 12. 12.자 건설업 양도양수계약에는 이 사건 양도약정 당시 진행 중인 이 사건 전기공사를 원고가 완료하여야 하고 그에 따른 부가가치세를 포함한 조세 등의 문제도 원고의 책임으로 해결하여야 한다고 정하고 있는 점, 2 D과 O 사이의 이 사건 전기공사에 관한 하도급계약에 따른 공사대금에는 부가가치세가 포함되어 있어 그 부가가치세를 D이 부담하기로 약정하였고, O이 D에 대하여 공급가액과 세액을 구분하여 전자세금계산서를 발행하였던 만큼, O은 D에 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 점, 3 D의 O에 대한 하도급 공사대금 중 부가가치세를 제외한 나머지 공사대금만이 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 한다고 볼 별다른 근거도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 D이 O에 부가가치세를 포함하여 실제 지급한 하도급 공사대금 254,694,796원이 공제되어야 한다고 봄이 타당하다.

산업재해보상보험료 등의 각종 제세공과금의 공제 및 범위

당사자의 주장

원고 주장의 요지 산업재해보상보험료, 고용보험료, 퇴직공제부금비(이하 '산업재해보상보험료 등'이라 한다)는 D이 용인시로부터 지급받아 납부하는 것이고, 한편 이 사건 전기공사의 공사원가에는 산업재해보상보험료 등의 합계 11,992,052원(= 산업재해보상보험료 6,718,775원 + 고용보험료 1,434,549원 + 퇴직공제부금비 3,838,728원)이 반영되어 있다. 따라서 피고들이 실제로 산업재해보상보험료 등의 합계 11,992,052원을 초과하여 납부하였다면 용인시로부터 초과된 금원을 정산하여 추가로 지급받을 수 있음에도, 이러한 조치를 취하지 않았으므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 할 산업재해보상보험료 등의 합계는 11,992,052원이다.

피고들 주장의 요지 피고들은 원고와 이 사건 양도약정에 따라 이 사건 전기공사의 공사원가에서 산업재해보상보험료 등의 각종 제세공과금을 공제하여 정산한 금원을 지급하기로 하였고, 실제로 피고들이 산업재해보상보험료 등의 합계 14,978,034원(= 산업재해보상보험료 및 고용보험료 9,912,834원 + 퇴직공제부금비 5,065,200원)을 납부하였으므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 할 산업재해보상보험료 등의 합계는 16,678,110원으로 계산되어야 한다.

판단 앞서 든 증거들, 을 제9호증의 기재, 당심의 한국전기공사협회, 근로복지공단 춘천지사에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 1 D과 용인시 사이에 이 사건 전기공사의 준공에 따른 공사원가 내역서에는 사회보험비용 항목으로 산업재해보상보험료 6,718,775원, 고용보험료 1,434,549원 합계 8,153,324원이 포함되어 있고, 그러한 각 사회보험비용은 이 사건 양도약정에 따른 제세공과금에 해당하여 공사원가에서 제외되어야 하는 점, 2 피고들은 2014. 3. 28. '2014년도 고용 · 산재보험(임금채권 부담금) 보험료 신고서'를 작성하면서 2013년도 산업재해보상보험료 8,744,060원, 고용보험료 2,511,850원을 확정보험료로 신고하였으나, 이러한 사실을 감안하여 보더라도 이 사건 양도약정 후 이 사건 전기공사 외에도 피고들이 D을 실질적으로 운영하면서 수주하여 시공한 사단사령부 전력시설 개선공사를 포함한 5개의 전기공사와 관련한 산업재해보상보험료, 고용보험료 등이 포함되어 있는 점, 3 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률' 제8조, 제17조 등의 관련 법령에 의하여 일괄적용을 받는 사업주는 1년 동안 사용할 근로자에게 지급할 보수총액의 추정액에 보험요율을 각 곱하여 산정한 금액[산업재해보상보험료는 보수총액 × 37.85/1000, 고용보험료는 보수총액 × 13.5/1000(산정기간 2013. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지), 보수총액 × 15.5/1000(산정기간 2013. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지)으로 각 산정하되, 보수총액 산정이 곤란한 경우 총 공사금액 × 0.28을 보수총액으로 추정]을 그 보험연도의 3월 31일까지 신고 · 납부하여야 하는바, 이에 비추어 D과 용인시 사이의 이 사건 전기공사의 공사계약에 따른 계약금액에 명시되어야 하는 산업재해보상보험료 등을 살펴보면 피고들 주장과 같은 산업재해보상보험료 등의 액수가 다소 과다하다고 보이는 점, 4 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 할 퇴직공제부금비의 액수에 관한 피고들의 주장이 일관되지도 않는 점, 5 D과 용인시 사이의 이 사건 전기공사의 공사계약에 따른 계약금액에 산업재해보상보험료 등을 공사대금 내역서에 명시하도록 하고, 그 내역서에 명시된 산업재해보상보험료 등이 실제 지출된 금액보다 많은 경우에 그 초과하는 금액을 정산할 수 있도록 하는 취지는 D이 관련 법규에 의하여 의무적으로 부담하여야 하는 산업재해보상보험료 등을 공사대금에 명시하도록 하여 당해 비용이 공사원가에 현실적으로 반영되도록 함으로써 사회보험 비용이 적정하게 납부될 수 있도록 유도하고 이로 인한 공사의 부실을 사전에 방지하기 위한 것인 만큼, D이 이 사건 전기공사와 관련한 산업재해보상보험료 등을 실제로 지출하지 않았다면 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제하지 않는 것이 형평에 부합하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 D이 실제로 납부한 산업재해보상보험료 6,718,775원, 고용보험료 1,434,549원 합계 8,153,324원이 공제되어야 한다고 봄이 타당하다.

부금의 공제 및 범위

당사자의 주장

원고 주장의 요지 F와 원고는 2012. 12. 12.자 건설업 양도양수계약을 체결하면서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 각종 제세공과금에 해당하는 산업재해보상보험료 등을 제외한 나머지 금원 중 3%의 부금을 공제하기로 약정하였으므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 하는 부금은 9,141,248원[= (공사원가 316,700,331원 - 산업재해보상보험료 등 합계 11,992,052원) × 3%]이다.

피고들 주장의 요지 F와 피고 C는 2012. 12. 12.자 전기공사업 양도양수계약을 체결하면서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 각종 제세공과금에 해당하는 산업재해보상보험료 등을 제외한 나머지 금원 중 4%의 부금을 공제하기로 약정하였고, F는 원고와 피고들 사이에이 사건 양도약정 후 공제되어야 하는 부금의 범위에 관한 분쟁이 발생하게 되자 그 부금 4% 중 3%를 공제하기로 약정하되 나머지 1%를 F가 부담하기로 하였다고 위증을 한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 하는 부금은 11,567,937원[= (공사원가 316,700,325원 - 산업재해보상보험료 등 합계 14,978,034원) × 4%]이다.

판단 갑 제11 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, D은 2012. 7. 2. 성남시푸른도시사업소장과 성남시 수정구 AA에 있는 하천 내 전기시설 유지관리공사(이하 '성남시 전기시설 유지관리공사'라 한다)에 관하여 계약금액 9,273,000원(그 후 설계변경으로 계약금액이 6,952,000원으로 변경되었다)으로 하는 공사계약을 체결하였고, 2013. 2. 20. 성남시 전기시설 유지관리공사를 준공한 사실, 이에 피고들은 2013. 3. 4. 원고에게 성남시 전기시설 유지관리공사에 따른 공사원가 6,320,000원에서 3%에 해당하는 부금 189,600원(= 6,320,000원 × 3%), 부가가치세 632,000원 합계 821,600원(= 189,600원 + 632,000원)을 공제한 나머지 6,130,400원(= 6,952,000원 -821,600원)을 D의 명의로 송금하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 1 F가 원고의 대리인을 자임하여 피고 C와 사이에 체결한 2012. 12. 12.자 전기공사업 양도양수계약서에는 이 사건 전기공사의 준공 후 공사원가 중 4%에 해당하는 부금을 공제한 정산금이 산정되어야 한다는 의미로 '부가가치세 정산 후 4%'라는 문언이 기재되어 있으나, 위 2012. 12. 12.자 전기공사업 양도양수계약서는 F가 원고로부터 적법한 대리권한을 수여받지 않은 무권대리 행위에 의한 것으로 보일 뿐만 아니라 원고가 F의 무권대리 행위를 추인하였다고 인정할 만한 별다른 증거도 없는 점, 2 한편 F와 원고는 D의 주식에 관한 양도대금을 50,000,000원으로 하고, 그 당시 D이 시공하던 이 사건 전기공사의 준공이 완료된 후 산정된 공사원가 중 3%에 해당하는 부금을 공제하여 정산된 금원을 F가 원고에게 지급하기로 약정하여 2012. 12. 12.자 전기공사업 양도양수계약을 체결하였다고 볼 수 있고, 그러한 2012. 12. 12.자 전기공사업 양도양수계약에 따른 F의 계약상 지위를 피고들이 원고의 동의하에 승계한 점, 3 F는 이 사건 전기공사의 준공 완료 후 공사원가에서 공제되어야 하는 부금에 관하여, 피고들과의 사이에서는 4%로, 원고와의 사이에서는 3%로 각 약정하여 순차적으로 전기공사업 양도양수계약을 체결하였다고 보이는 만큼<6>, 그 부금의 1%에 해당하는 차액 상당액은 피고들과 F 사이에 내부적으로 정산되어야 할 것인 점, 4 원고와 피고들이 이 사건 양도약정 당시 D이 시공하였던 이 사건 전기공사와 성남시 전기시설 유지관리공사의 각 준공에 따른 공사원가에서 공제하여 정산되어야 하는 각 부금의 비율을 달리 정하여야 할 합리적인 이유 내지 동기를 찾아볼 수도 없는 점(이에 대하여 피고들은, F가 성남시 전기시설 유지관리공사의 공사금액이 비교적 소액이므로 3%에 해당하는 부금을 공제하여 정산금을 지급하라고 강요하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다) 등에 비추어 보면, 원고와 피고들은 D이 시공하던 이 사건 전기공사의 준공 완료 후 산정된 공사원가 중 3%에 해당하는 부금을 공제하여 정산한 금원을 지급하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 제외한 나머지 금원 중 3%에 해당하는 부금 9,215,272원[= (공사원가 315,329,090원 - 산업재해보상보험료 및 고용보험료 합계 8,153,324원) × 3%]이 공제되어야 한다.

현장대리인 P, Q의 4대 보험료 2,434,171원의 공제 여부

당사자의 주장

원고 주장의 요지 피고들은 이 사건 양도약정 후 현장대리인 P과 Q를 통하여 이 사건 전기공사를 진행하였고, P과 Q에 대한 4대 보험료는 D이 공사원가에 반영하여 용인시에 청구하여 정산받을 수 있는 금원에 해당함에도 자신들의 잘못으로 이를 지급받지 못하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 D과 O 사이에 P과 Q에 대한 4대 보험료를 공제한 나머지 하도급 공사대금을 지급하기로 정산하였으므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 P과 Q의 4대 보험료 2,434,171원이 공제되어서는 아니 된다.

피고들 주장의 요지 피고들은 이 사건 전기공사의 현장대리인인 P과 Q에 대한 4대 보험료로 2,434,171원을 납부하였고, 그와 같은 금원은 이 사건 전기공사로 인하여 발생한 비용에 해당한다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 P과 Q의 4대 보험료 2,434,171원이 공제되어야 한다.

판단 살피건대, 1 원고 측이 이 사건 양도약정 후 D 명의로 이 사건 전기공사를 계속 진행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제21, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 2 P과 Q는 이 사건 전기공사의 현장대리인으로 근무한 사실, 3 D이 2013. 12. 30. O에 발송한 하도급 공사대금 정산내역에는 '현장대리인 3,181,678원(-)'라고 기재되어 있는 사실, 4 D과 O이 2014. 1. 27. 서로 주고받은 정산내역에는 '현장대리인 외 -4,731,678원'이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, D과 O은 현장대리인인 P과 Q에 대한 4대 보험료 2,434,171원을 반영하여 이 사건 전기공사의 하도급계약에 따른 공사대금에서 이를 공제한 후 정산하였다고 봄이 타당하므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 P과 Q에 대한 4대 보험료 2,434,171원을 공제하지 않기로 한다.

R(Z)에 대한 손해배상금 968,000원의 공제 여부

당사자의 주장

원고 주장의 요지 D의 R에 대한 손해배상금은 피고들이 이 사건 양도약정 후 이 사건 전기공사를 진행하면서 R가 납품한 펌프를 파손하여 발생된 것으로 원고와는 무관하고, 그렇지 않다고 하더라도 D과 O 사이에 R에 대한 손해배상금을 공제한 나머지 하도급 공사대금을 지급하기로 정산하였으므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 R에 대한 손해배상금 968,000원이 공제되어서는 아니 된다.

피고들 주장의 요지 이 사건 전기공사는 이 사건 양도약정 후 원고 측이 실질적으로 진행하였는데, 그 과정에서 O이 고용한 인부의 부주의로 인하여 R가 납품하여 설치한 펌프 4대가 파손되었다. 이에 R가 D을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하여 968,000원이 지급된 것이고, D과 O 사이에 R에 대한 손해배상금을 공제한 나머지 하도급 공사대금을 지급하기로 정산한 사실도 없다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 R에 대한 손해배상금 968,000원이 공제되어야 한다.

판단 을 제12, 13호증의 각 기재에 의하면, R는 D을 상대로 이 사건 전기공사 과정에서 납품한 펌프의 전원 연결을 잘못하여 파손함으로써 이를 철거하고 재시공한데 따른 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 수원지방법원 용인시법원 2014가소3349호 사건에서 2014. 2. 18. "D은 R에게 968,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 내용의 이행권고결정을 하여 위 이행권고결정이 그 무렵 확정된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다른 한편, 갑 제21, 33호증의 각 기재, 당심 증인 Y의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 1 R는 용인시가 발주한 N 주민센터 신축공사 중 소방공사를 하면서 펌프 4대를 설치하였는데, 그러한 소방펌프가 O의 참여 없이 가동되어 파손되었던바, 이로 인한 R에 대한 손해배상책임은 R의 과실비율을 별론으로 하더라도 O이 부담하여야 할 것인 점, 2 D이 2013. 12. 30. O에 발송한 하도급 공사대금 정산내역에 'Z VAT 포함 550,000원(-)'라는 내용의 기재하였는바, 이에 의하면 D과 O은 이 사건 전기공사의 하도급계약에 따른 공사대금을 정산하면서 R에 대한 손해배상채무를 반영하여 공제하였다고 볼 수 있는 점, 3 이와 같이 D이 O과 R에 대한 손해배상채무를 반영하여 하도급 공사대금을 정산하였음에도, 그 손해배상채무의 변제가 이루어지지 않자 R가 D을 상대로 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 앞서 본 사실만으로는 D의 R에 대한 손해배상금 968,000원이 이 사건 전기공사의 공사원가에서 공제되어야 한다고 보기 어렵다.

경리사원 S에 대한 임금 10,000,000원을 포함한 기타 비용의 공제 여부 1) 당사자의 주장 가) 원고 주장의 요지 S

경리사원 S에 대한 임금 10,000,000원을 포함한 기타 비용의 공제 여부 1) 당사자의 주장 가) 원고 주장의 요지 S은 피고들의 딸로서 원고가 이 사건 전기공사와 전혀 관련이 없는 피고들의 S에 대한 10개월 동안의 임금 10,000,000원을 부담할 근거가 없고, 나아가 원고로서는 피고들이 주장하는 우편비용, 공제조합증권 발급비용, 국세 및 지방세 완납증명서 발급을 위한 교통비 등의 기타비용 1,000,000원이 이 사건 전기공사로 인하여 발생한 기타 경비에 해당하는지도 의문이므로, 이 사건 전기공사의 공사원가에서 S의 임금 등을 포함한 기타 비용 합계 11,000,000원이 공제되어서는 아니 된다.

피고들 주장의 요지 S은 이 사건 전기공사의 진행에 따른 일용노무비 지급명세서 및 지급 내역 등을 작성하고 각종 제세공과금을 납부하는 등의 업무를 수행하였는데, 통상 전기공사업체의 경리업무를 담당하는 경리사원의 월평균 급여가 1,200,000원 상당임에 비추어 피고들이 S의 월 급여를 1,000,000원으로 산정한 것은 합리적이고 적정한 금액이다. 또한, 피고들은 이 사건 전기공사와 관련하여 우편비용, 공제조합증권 발급비용, 국세 및 지방세 완납증명서 발급을 위한 교통비 등의 기타비용으로 1,000,000원을 지출하였다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 S의 임금 등을 포함한 기타 비용 합계 11,000,000원이 공제되어야 한다.

판단 피고들이 내세우는 사정이나 을 제29호증의 기재만으로는 S이 이 사건 전기공사에 관한 주된 업무를 담당하여 피고들이 S에게 매월 급여로 1,000,000원을 지급하였다거나 이 사건 전기공사와 관련하여 피고들 주장과 같은 1,000,000원 상당의 기타비용이 발생하여 이를 지출하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 이 사건 전기공사의 공사원가에서 S의 임금 등을 포함한 기타 비용 합계 11,000,000원을 공제하지 않기로 한다.

D 소유의 자산과 관련한 취득세 등의 공제 내지 상계 여부

당사자의 주장

원고 주장의 요지 원고와 피고들은 이 사건 양도약정에 따라 D 소유의 자산인 용인시 처인구 AB대 1,048m2 및 그 지상 벽돌조슬래브지붕 단층주택 98.34m2(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 양도대상에서 제외하였고, 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 비용을 원고가 부담하기로 약정하였다. 이에 원고는 이 사건 부동산에 관하여 W 명의의 소유권이전등기절차를 마치는데 필요한 모든 준비를 마쳐 사실상 그 소유권이전등기에 필요한 비용이 피고들에게 발생할 여지가 없었다. 그럼에도 피고들은 원고에게 부당한 요구를 하면서 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 거부하여 과점주주로서 피고들에게 이 사건 부동산의 취득세 등이 부과된 것이고, 특히 이 사건 양도약정 당시 원고가 피고들에게 지급할 의무가 있는 취득세 등의 채무가 발생하지도 않았으므로, 원고로서는 피고들에게 이 사건 부동산에 대한 취득세 등을 지급할 의무가 없다.

피고들 주장의 요지 원고는 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 W을 설립하면서 형식적으로 현물출자를 하였을 뿐만 아니라 이 사건 부동산을 점유하면서 사용 · 수익하고 있으며, 이러한 이유로 피고들이 이 사건 부동산에 부과된 취득세 등에 관하여 과세전적부심사신청을 하였으나 이 사건 양도약정에 의하여 D의 주식을 취득하여 과점주주 취득세 납세의무가 성립한 시점에 이 사건 부동산이 D의 자산이었다는 이유로 불채택 결정을 받았다. 그리고 피고들은 원고에게 부당한 요구를 하였다거나 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 거부한 적도 없다. 따라서 피고들이 이 사건 부동산에 부과된 취득세 등의 합계 7,896,720원을 납부하였으므로, 이와 같은 금원은 이 사건 양도약정에 따른 정산금에서 공제 내지 상계되어야 한다.

판단

1 원고와 피고들이 D의 자산에 해당하는 이 사건 부동산을 양도대상에 포함하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6, 17, 18, 25호증, 을 제4, 30, 33, 34, 36, 37, 42, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 2 피고들은 2013. 6. 28. F를 통하여 원고에게, "원고와 D 사이에 이 사건 부동산의 매매 시 발생되는 법인세, 소유권이전등기절차에 필요한 각종 제세공과금을 W의 연대보증 하에 원고가 모두 부담하고, 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 D이 교부하되, 위와 같은 원고의 의무가 이행되지 않으면 D이 원고 소유의 성남시 중원구 AC 제302호 등에 대하여 가압류 등의 보전처분을 하고 약정금의 지급을 구하는 소를 제기하여도 원고가 응소하지 않기로 한다."는 약정서의 작성을 요구한 사실, 3 피고들은 2013. 7. 17. 원고에게, "원고가 D 소유의 자산으로 되어 있는 이 사건 부동산을 매도할 시 발생되는 각종 제세공과금 등을 부담한다는 내용의 약정이 선행되어 체결되어야만, D이 원고에게 이 사건 부동산의 매매에 필요한 관련 서류를 교부할 수 있다."는 취지의 내용증명우편을 발송한 사실, 4 D은 2014. 5. 8. W에, "이 사건 부동산을 사용 · 수익하고 있고, 그 부동산의 소유권이전 등에 필요한 각종 제세공과금 등의 비용 부담에 관한 협의 없이 소유권이전등기절차를 마칠 수 없음에도, W이 수원지방법원 2014카단100470호 사건으로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받은 것은 부당하다."는 취지의 내용증명우편을 발송한 사실, 5 한편 용인시 처인구청장은 2015. 10. 28. 피고들에게 '과점주주로서 D의 소유지분이 증가하였음에도 이 사건 부동산에 대한 취득세 신고납부내역이 확인되지 않아 피고 B에게 3,908,310원(= 취득세 2,427,730원 + 가산세 1,169,430원 + 농어촌특별세 242,770원 + 가산세 68,380원), 피고 C에게 3,888,280원(=취득세 2,427,730원 + 가산세 1,151,220원 + 농어촌특별세 242,770원 + 가산세 66,560원)의 각 취득세 등의 과세예고통지를 한 사실, 6 이에 피고들은 과세전적부심사신청을 하였으나, 경기도지사는 2015. 12. 9. "피고들이 D의 주식을 취득하여 과점주주 취득세 납세의무가 성립한 시점에 이 사건 부동산이 D의 자산에 해당한다고 할 것인 만큼, 피고들에 대한 각 취득세 등의 과세예고통지는 적법하다."라고 인정하여 불채택 결정을 한 사실, 7 용인시 처인구청장은 2015. 12. 31. 피고들에 대하여 이 사건 부동산에 대하여 과점주주 간주 취득세 등의 합계 7,896,720원[= 피고 B 3,948,360원(취득세 3,633,570원 + 농어촌특별세 314,790원) + 피고 C 3,948,360원(취득세 3,633,570원 + 농어촌특별세 314,790원)]을 2016. 1. 31.까지 납부하여 달라고 고지한 사실, 8 피고들은 2016. 1. 25. 용인시 처인구에 이 사건 부동산에 대한 과점주주 간주 취득세 등의 합계 7,896,720원을 납부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ᄀ 이 사건 부동산은 이 사건 양도약정 후 원고가 실질적으로 소유하면서 현재까지 W이 사용 · 수익하고 있는 만큼, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 지연에 따라 피고들에게 부과되어 납부한 과점주주 간주 취득세 등은 원고가 부담하여야 하는 것이 형평에 부합하는 점, ᄂ 원고와 피고들은 F가 D의 실질자본금이 유지될 수 있도록 D 명의의 이 사건 부동산이 2012. 12. 31. 이후에 처분하여 달라는 요청을 수용하였고, 그 결과 이 사건 양도약정 당시 이 사건 부동산에 관한 원고(또는 W) 명의의 소유권이전등기절차가 마쳐지지 않게 되었다고 보이는 점, ᄃ 원고와 피고들은 이 사건 양도약정 이전에 D 명의로 되어 자산에 계정된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치려고 하였으나, D의 실질자본금 유지 등의 이유로 보류된 상태로 있다가 그 등기절차의 이행에 필요한 비용 부담 문제에 관한 상호 간에 합의가 이루어지지 않고 있던 중 피고들에 대하여 과점주주 간주 취득세 등이 부과되어 납부된 만큼, 피고들이 원고에게 부당한 요구를 하면서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 거부하여 그 과점주주 간주 취득세 등이 부과되었다고 속단하기 어려운 점, ᄅ 원고가 이 사건 양도약정에 따라 피고들에게 인증하여 교부한 의무이행보증각서 제6항에는 원고가 향후 미확정 조세 공과금, 자재대금, 공사대금 등 기타 부외부채가 발생하였을 경우 즉시 해결하기로 정하고 있는데, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 지연에 따라 피고들에 대하여 부과된 과점주주 간주 취득세 등은 예상 가능한 미확정 조세채권에 포함된다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고들에게 이 사건 부동산에 부과되어 피고들이 납부한 과점주주 간주 취득세 등의 합계 7,896,720원을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 양도약정에 따른 정산금 채권과 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 부과된 과점주주 간주 취득세 등의 채권은 대등액의 범위 내에서 공제 내지 상계되어야 한다.

한편 피고들은, 원고가 이 사건 양도약정에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 법무사비용 등의 합계 5,267,830원을 부담할 의무가 있으므로, 이러한 피고들의 원고에 대한 채권 역시 원고의 피고들에 대한 정산금 채권과 대등액의 범위 내에서 공제 내지 상계되어야 한다고 주장한다. 이 사건 양도약정 당시 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는데 필요한 모든 비용을 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 비용은 원고가 피고들로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 소유권이전등기를 마치면서 부담하여야 할 비용에 해당하고, 나아가 피고들이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 이행하면서 원고를 위하여 5,267,830원을 실제로 지출하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

소결론 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 양도약정에 따른 정산금 35,368,978원[= 공사원가 315,329,090원 - (O에 대한 하도급 공사대금 254,694,796원 + 산업재해보상보험금 등 8,153,324원 + 부금 9,215,272원 + 취득세 등 7,896,720원)] 및 이에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날이 기록상 명백한 2015. 10. 29.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 12. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.