수원지방법원 2017. 10. 24. 선고 2016나77278 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 2호증의 기재, 제1심법원의 분당세무서장에 대한 과세정보회신결과, 변론 전체의 취지

원고는, 피고가 원고 소속의 세무사로서 근무하여 C 관련 세무업무를 처리하였음에도 퇴직한 이후 C로부터 세무업무를 위임받아 처리하였으므로 세무사법 제16조의12의 경업금지의무를 위반하였고, 원고의 동의를 받지 않고 거래처를 가져간 것은 배임행위, 횡령행위에 해당하며, 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리해야 함에도 신임관계를 저버리고 동의 없이 거래처를 가져간 것으로 수임인의 의무(민법 제681조)를 위반한 것이고, 상업사용인의 경업금지의무를 위반한 것이며(상법 제17조), 피용자로서의 성실의무 또는 충실의무를 위반한 것이므로(민법 제655조), 피고는 원고에게 위 의무위반으로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고에게 용역을 제공하고 그 대가를 받은 것뿐이지 소속세무사로 근무한 적이 없으므로 세무사법의 경업금지의무를 부담하지 않고, 나머지 주장도 이유 없다고 주장한다.

피고가 원고의 소속세무사로서 근무하였는지에 관하여 살피건대, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결).

갑 2, 3, 4, 9, 17호증, 을 1호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 과합하여 인정되는 사정 즉, 피고는 'E 세무회계 사무소'라는 상호로 사업자등록을 하였으나, 자신이 원고 소속의 세무사로 기재된 명함을 사용하였고 위 기간 동안 위 사사무소에 출근한 적이 없는 점, 피고는 원고로부터 매월 "용역수수료" 명목의 돈을 받고 이에 대한 세금계산서를 발행하였는데, 지급받은 돈은 320만 원 또는 220만 원 가량으로 비교적 일정했던 점, 피고는 위 기간 동안 원고의 사무실에 출근하여 원고가 제공하는 컴퓨터 등을 사용하여 근무하였고, 출근, 휴가 등의 복무 등에 있어 원고 담당자의 허가를 받았던 점, 피고는 C의 세무업무 등 원고가 제3자로부터 위임받은 업무만을 처리하였을 뿐, 달리 피고 단독으로 제3자로부터 세무업무를 위임받아 처리한 적도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공해 왔다고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 위 기간 동안 원고의 소속세무사였다고 볼 것이고, 근로를 제공한 기간 원고가 수행한 업무에 관하여는 퇴직 후 세무사의 업무를 수행할 수 없는데(세무사법 제16조의12), 앞서 본 바와 같이 퇴직한 이후 2016. 4.부터 C로부터 세무업무를 위임받아 수행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 위 의무위반으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

원고는, C로부터 얻을 수 있었던 10년간의 용역비 합계 141,650,000원이 손해액이라고 주장하며, 그 중 일부인 70,825,00원의 지급을 구한다.

살피건대, 원고와 C는 1년마다 계약을 갱신하고 있었던 점, 원고가 향후 10년간 C와 이 사건 세무대리계약을 유지할 수 있었다고 볼 증거가 없는 점, 원고가 주장하는 바와 같이 영업양도인의 동종영업을 하지 못하는 기간인 10년이 적용된다고 볼 근거가 없는 점 등을 종합해 보면, 피고의 의무 위반으로 인해 원고가 입은 손해액은 원고가 이 사건 세무계약으로 C로부터 1년 동안 얻을 수 있는 용역비 상당이라고 봄이 상당한데, 갑 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 C로부터 매월 상담기장료 명목으로 600,000원, 매년 결산조정료 명목으로 합계 6,965,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 위 금원이 손해액이라고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 손해배상으로서 14,165,000원{(600,000원 × 12개월) + 6,965,000원} 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2016. 6. 17.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2017. 10. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 위 금액의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 염우영(재판장) 정종건 지은희

각주1) 위 기간 동안 매월 1,711,110원, 3,212,000원, 3,212,000원, 3,212,000원, 3,289,000원, 3,366,000원, 2,425,677원, 2,200,000원, 2,200,000원, 2,200,000원을 지급받았다(경정청구용역비 등 제외).