수원지방법원 2018. 6. 22. 선고 2017가합17392 판결

피고 J은 전 남편 L과 2003년경부터 'M'이라는 상호로 미용·다이어트 제품 유통판매사업을 시작하였고 2010. 5.경 피고 J의 명의로 'K'라는 개인사업자를 개설하여 운영하다가 K의 경영상 목적을 위하여 2012. 11.경 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)를 설립하였는데, L은 피고 J에게 K와 N의 경영·관리권을 모두 넘겼다.

원고들은 근로자로서 N을 상대로 퇴직금의 지급을 청구하였는데(이 법원 2016가합81228), 그 소송에서 N은 원고들이 근로자가 아닐뿐더러 근로자라고 하더라도 그 사용자는 피고 J이 별도로 설립한 법인인 피고 주식회사 K(이하 '㈜K'라 한다)라고 주장하고 있다.

이러한 사정과 이전의 K가 피고 J의 개인사업체였던 점 등을 고려하여 원고들은 소송에서 피고 J 개인이나 피고 ㈜K가 사용자로 인정될 경우를 대비하여 그들에게도 N을 상대로 한 소송과 동일하게 퇴직금의 지급을 구하는 것이다.

구체적인 퇴직금 청구액은 다음과 같다.

원고 A : - 근무기간 2012. 8. 13.~ 2015. 1. 1.(재직일 1236일)

1일 평균임금 123,649.79원

퇴직금 12,561,464원

퇴직금 계산식은 이하 모두 1일 평균임금 × 30일 × (재직일/365일)

원고 B : - 근무기간 2006. 6. 12.~ 2015. 6. 14.(재직일 3289일)

1일 평균임금 167,227.83원

퇴직금 45,206,493원

원고 C : - 근무기간 2009. 3. 16.~ 2015. 10. 1.(재직일 2390일)

1일 평균임금 133,503.7원

퇴직금 26,225,247원

원고 D : - 근무기간 2011. 2. 7.~ 2015. 10. 1.(재직일 1697일)

1일 평균임금 108,063.16원

퇴직금 15,072,590원

원고 E : - 근무기간 2009. 3. 11.~ 2016. 1. 1.(재직일 2487일)

1일 평균임금 285,535.77원

퇴직금 58,366,641원

원고 F : - 근무기간 2009. 12. 14.~ 2016. 1. 1.(재직일 2209일)

1일 평균임금 248,559.46원

퇴직금 45,128,864원

원고 G : - 근무기간 2011. 6. 7.~ 2016. 1. 1.(재직일 1669일)

1일 평균임금 94,371.74원

퇴직금 12,945,734원

원고 H : - 근무기간 2009. 3. 15.~ 2016. 2. 19.(재직일 2532일)

1일 평균임금 184,975.09원

퇴직금 38,495,090원

원고 I : - 근무기간 2006. 11. 1.~ 2014. 8. 1.(재직일 2830일)

1일 평균임금 150,552.39원

퇴직금 35,018,898원

근로자 해당 여부의 판단 기준

원고들의 경우

다툼 없는 사실과 을 1호증의 1 내지 9, 을 4호증의 1 내지 24, 을 7호증의 1 내지 4, 을 9 내지 11호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들을 근로자가 아닌 독립된 사업자로 볼 소지가 있는 다음과 같은 사정 등은 인정된다.

뒤에서 보듯이 원고들의 사용자로 인정되는 N과 그 전의 L 또는 피고 J(이하 구분하지 않고 '사업체'라 한다)이 텔레마케터 개인에게 구체적으로 지시하지는 않았고 원고들을 포함한 텔레마케터들의 출퇴근 등 근태가 엄격하게 관리되지는 않았으며(원고들을 포함하여 사업체를 위하여 영업활동을 한 텔레마케터를 이하 '텔레마케터'라고만 한다), 업무에 개인 휴대폰을 사용하는 경우도 적지 않았다. 텔레마케터들에게 적용되는 취업규칙과 같은 내부 규정은 없었다.

텔레마케터들은 냉장고와 식탁, 휴지 등 편의를 위한 비품을 자신들이 돈을 모아 구입하여 사용하였다.

텔레마케터들은 제품의 판매실적에 따라 매출에 대한 일정 비율로 계산한 판매수수료를 지급받았고 이는 대부분 텔레마케터들이 지급받은 급여의 주된 부분을 차지하였다(원고 E와 같이 판매실적이 높은 텔레마케터의 경우 월 1,000만 원 이상의 판매수수료를 지급받은 달도 있다). 한편 텔레마케터들이 유치한 고객이 계약을 해지할 경우 텔레마케터들이 지급받을 수수료에서 '반품공제' 항목의 금액을 공제하였고, 이를 대비한 보증금으로 계약 체결 후 10개월간 월 10만 원을 수수료에서 공제하였다.

텔레마케터들은 뒤에서 보는 바와 같이 잠시 가입된 기간을 제외하면 국민연금 등 이른바 4대 보험에 가입하지 않았고 근로소득세도 납부하지 않았다.

그러나 위와 같은 사정 등에도 불구하고, 다툼 없는 사실, 갑 3호증의 1, 2, 갑 9호증, 갑 14호증의 1 내지 17, 갑 17호증의 1, 3 내지 13, 갑 18호증의 3 내지 8, 갑 19호증의 1, 2, 을 5호증의 1 내지 36, 을 15호증의 1, 2 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 보면 텔레마케터들은 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

사업체는 텔레마케터들을 상대로 제품에 관한 교육을 실시하고 사기 진작과 복리후생을 위한 교육도 실시하였으며, 텔레마케터들의 팀장에게 인사와 교육, 업무 등에 관한 구체적인 내용을 지시하고 영업목표를 설정하면서 포상과 제재로 이를 달성하도록 압박하였다.

텔레마케터들의 주된 근무장소는 사무실로서 외부에서 전화로 영업활동을 한 것은 필요에 따라 근무시간 외에 이루어진 것이거나 예외적인 것이었다고 보인다. 출근시간은 09:30, 퇴근시간은 18:00로 정해져 있었고 지문 인식으로 텔레마케터들의 출퇴근이 확인되었으며, 지각할 경우 벌금을 내기도 하고 엄격하게 적용된 것은 아니지만 원고들의 급여에서 결근공제 명목의 금액이 공제되었다. 텔레마케터들의 팀장인 O 등이 피고 J이 주재하는 회의의 지시사항을 기록한 수첩들을 보면, 텔레마케터들의 외출과 휴가를 관리하는 내용들이 있고, 팀장 P이 업무상 사용한 달력에는 텔레마케터들의 휴가가 상세하게 표시되어 있다.

텔레마케터들은 사업체로부터 제공받는 DB(고객관리명단)에 기재된 고객에게 전화를 하는 방법으로 영업활동을 하였고, 자신의 재량으로 그 외의 고객에게 영업활동을 한다거나 하지는 않았다.

텔레마케터들은 주로 사무실에 비치된 전화를 이용하여 영업활동을 하였고, 전화 등 필수적인 비품은 사무실에 비치된 것을 이용하였다. 비품 등에 관한 임대차계약서들은 모두 원고들이 퇴직금 체불을 이유로 서울지방고용노동청 관악지청에 진정을 제기한 후인 2016. 3. 1. 자로 작성된 것이다.

텔레마케터들이 다른 사람을 대신 근무하게 할 수는 없었고, 근무시간에 다른 소득 활동이나 다른 업체를 위한 영업활동은 허용되지 않았다. 원고 F, E 등 일부 텔레마케터들이 다른 업체의 제품에 관한 영업활동을 한 사실은 있으나 이는 몰래 행해진 것이다.

텔레마케터들은 매월 일정한 금액의 기본급을 지급받았고, 기본급의 액수와 판매수수료의 비율은 사업체에서 일방적으로 결정하였다. 판매수수료의 경우도, 각자의 능력 등에 따라 액수의 차이가 크긴 하지만 사업체가 제공한 DB에 기재된 고객을 상대로 영업활동을 하는 것으로 DB의 양과 그 고객의 성향에 좌우되는 바가 적지 않고(텔레마케터들은 판매가 잘 되는 DB를 받는 것이 관심사이기도 했다), DB에 따라 영업활동을 한 텔레마케터들 대부분 어느 정도의 판매수수료는 지급받았다는 점에서 근로의 대가로 볼 수 있는 면이 있다. 또한 앞서 보았듯 텔레마케터가 판매한 제품이 반품될 경우 그에 관하여 받았던 수당은 공제하지만, 반품된 상품 자체는 회사가 처리하므로 손실의 위험까지 부담하였다고 할 수는 없다.

텔레마케터들은 잠시 4대 보험에 가입되기도 하였지만 이를 전후하여 근무의 내용이나 성격이 바뀐 적은 없다. 이는 형식상 4대 보험에 가입되었는지와 관계없이 텔레마케터들의 근무의 실질이 근로자였음을 추단하게 하는 사정이다.

텔레마케터들의 영업활동은 사업체의 핵심적이고 필수적인 업무였고, 직원 연락망이나 피고의 인터넷 홈페이지의 조직도 등을 볼 때 텔레마케터들은 사업체의 조직 일부로 편입되어 있었다.

피고들은 원고 F과 E가 사업체를 그만두고 자신들의 사업을 하다가 다시 근무를 원하여 그들의 재고품을 받아주고 다시 일하게 한 점을 문제삼지만, 이는 위 원고들이 사업체에서 근무하지 않았을 때의 일이므로 사업체에서 근무의 실질이 어떠했는지를 판단할 만한 사정이 아니다. 텔레마케터들이 서로 판매실적을 넘기고 내부적으로 정산하는 행위를 하였다는 것도 그에 대한 별도의 책임을 물을 사정일 뿐 그들이 근로자였는지를 판단할 고려 요소는 되지 못한다.

피고 J의 전 남편 L은 2003년경부터 개인기업인 M을 설립하는 등 텔레마케터들을 고용하여 건강기능식품을 판매하다가 2010년 5월경 피고 J의 명의로 개인기업 K를 설립하여 같은 사업을 하였고 피고 J은 K의 전무로 활동하는 등 운영에 참여하여 왔는데, N이 설립된 2012년 11월경부터는 L이 운영에서 물러나고 피고 J이 단독으로 사업을 운영하였다. 이와 같이 사업체가 바뀌고 법인이 설립되는 과정에서 텔레마케터들의 근무 내용과 형태는 바뀌지 않았다.

N의 인터넷 홈페이지는 N이 2003년 9월 18일 설립되어 2012년 11. 1. 법인으로 전환되었다고 소개하고 있고, N은 2013. 9. 17. 창립 10주년 기념식을 하면서 장기 근속자들에게 포상하고 상장을 수여하기도 하였는데, 그 대상에는 원고 I, D, B도 포함되어 있었다.

2010년경 K가 현재의 사무실로 이전한 후 N이 설립된 후에도 K와 N은 같은 사무실을 사용하였다. K의 직원 연락망(갑 18호증의 3)을 보면, 텔레마케터 등 영업 관련 직원만 있는 것이 아니라 광고기획팀, 물류팀, 재무회계팀 등이 있고, 그 중 물류팀 Q, 재무회계팀 R, S은 피고들이 N의 직원이라고 주장하는 사람들이다. N 홈페이지의 조직도는 영업 A1~ 4팀, 영업 B1~ 4팀 등이 포함되어 있는 등 K의 직원연락망에 드러난 조직 형태과 거의 같고, 피고 ㈜K가 설립된 후에도 위 피고에 별도의 재무팀 등은 없었다. N이 제품을 개발하면서 그 제작을 주문한 뉴트리바이오텍 주식회사와 2013년 12월~ 2014년 2월 사이에 주고받은 이메일을 보면, 뉴트리바이오텍은 N을 K로 호칭하거나 "K(N)"이라고 표시하는 등 K와 N을 구분하지 않고 있기도 하다.

텔레마케터들의 팀장 T가 피고 J이 회의에서 지시한 사항을 기재한 수첩에는 "N사이트는 우리 회사이다"라는 내용, 텔레마케터들이 N의 일원으로서 가져야 할 자세에 관한 내용도 기재되어 있다.

원고들은 급여를 M이나 K 또는 피고 ㈜K의 계좌에서 일관되게 지급받은 것이 아니라, M, K, U, V, W, N, 피고 ㈜K 등 다양한 계좌에서 지급받았고, 원고 A의 경우 통장의 비고란에 "N(주)급여"라고 기재되기도 하였다.

L이나 피고 J은 사업상 편의를 위하여 피고 J 뿐 아니라 원고 A이나 피고의 직원 등을 대표자로 하는 여러 사업자명의를 등록하기도 하였다.

원고 A, P, O은 N의 직원으로 4대 보험에 가입한 기간도 있다.

피고 ㈜K는 원고들이 퇴직한 후 또는 퇴직하기 얼마 전인 2015. 5. 20.에서야 설립된 법인으로, 그 주소지는 텔레마케터들의 실제 근무장소와 관련이 없고, 피고 ㈜K가 설립되면서 텔레마케터들의 근무 내용과 형태, 장소 등이 바뀌지도 않았다. 피고 ㈜K는 2016. 10. 25. 해산이 등기되었다가 2016. 12. 22. 회사계속이 등기되었다.