수원지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017고정3089 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결).

피고인의 법정진술, 증인 C, D, E의 각 법정진술, C 작성 진정서, 대질조서 중 C 진술기재 부분, 고용보험 이력조회, 내사자료 입수 보고, 노무비 내역서(증거기록 제 242쪽), 노무비 대리수령 위임장, 피고인 제출 증 제1호증의 기재를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

F는 사업자등록상 업종이 건설하도급으로 되어 있다. 피고인은 남편과 함께 F를 운영하면서, 건설현장에 일용직 근로자들을 소개시켜 주는 일을 하였다. F에서 일하는 일용직 근로자들은 많을 때는 88명까지 되기도 하였다. 피고인은 C과 근로계약서를 쓰지 않았고, 일정한 기본급이나 고정급은 정하지 않았다. 피고인은 C이 건설업체에서 받을 일당(2014년에는 약 15만 원, 2015~2016년에는 약 16만 원, 2016~2017년에는 약 17만 원이었다)에서 수수료 약 7,000원~27,000원을 제한 나머지를 C에게 지급하였는데, 한 달 노임을 합산하여 다음 달 초에 한꺼번에 선지급한 후, 건설업체로부터 C에 대한 노임을 사후에 지급받았다. C이 한 달 동안 일한 건설현장이 여러 군데인 경우 여러 건설업체로부터 받을 노임을 합산하여 지급하였고, 건설업체로부터 노임을 지급받는 데 대하여 C을 비롯한 인부들로부터 노무비 대리수령 위임장을 작성받기도 하였다.

C은 일요일을 제외하고 거의 매일 F 사무실에 출근하였고, 출근하지 못하는 날에는 전화로 사정을 알렸다. 그러나 C이 출근하지 않아도 그에 대한 불이익은 없었다. C은 언제든지 F 말고 다른 인력소개소에 가서 일할 수 있었고, 다른 인력소개소로 간다고 하여 위약금 등을 지불해야 하는 것도 아니었다. C은 F 사무실에서 피고인의 남편으로부터 그날 일할 건설현장을 배정받았고, C이 주로 F 소유의 차량을 운전하여 인부들과 함께 건설현장에 가서 일을 한 후 F 사무실로 돌아와서 해산했다. C은 운전에 대한 대가를 따로 받지는 않았으나, F를 그만두기 몇 달 전부터 피고인으로부터 운전에 대한 수고비로 10만 원씩을 받았다. 건설현장에 가면 C을 비롯한 근로자들은 건설업체와 근로계약서를 작성하고 안전교육을 받았다. 점심은 건설업체에서 제공했고, 작업도구나 원자재 등도 건설업체에서 제공하였다. 때로는 F 사무실에서 일부 작업도구(바이브레이터 3대, 시마기 1대, 당글개 3대, 장고대 3대, 손고대 4대)를 가지고 가기도 하였다. 피고인 및 피고인의 남편은 건설현장에 인부들을 배정하여 투입하는 부분의 지시를 하였고, 건설현장에서의 작업 지시는 건설업체 소속 현장소장 또는 반장이 하였다(C이 이 법정에서 위와 같이 진술하였으므로, F가 건설공사를 도급받아서 인부들에게 직접 작업 지시를 하는 경우도 있었다는 C의 수사기관에서의 진술은 믿지 않는다).

F가 C 등 인부들을 소개해 준 건설업체 중 하나인 주식회사 전영건설은 C을 포함한 인부들의 노임에서 4대 보험료나 갑근세, 주민세 등을 뗀 금액을 F에 입금해 주었다. 주식회사 전영건설은 C 등 인부들이 전영건설 소속인 것으로 근로계약 신고(국세청 신고, 고용보험신고)를 하였다. 이 사건 공소사실 기재 일시에 C이 주식회사 전영건설 등 건설업체 소속으로 고용보험에 가입된 내역이 상당수 있으나, F 소속으로 고용보험에 가입된 내역은 없다. 주식회사 전영건설이 F와 하도급계약을 체결한 것은 아니었고, 주식회사 전영건설의 직원 D은 F를 인력소개소라고 생각하였다.

위 인정사실에서 살핀 바와 같이 C이 건설현장에서 업무수행과정에서 피고인의 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지는 않은 사실, 원자재와 작업도구를 주로 건설업체에서 제공받았고, 피고인이 제공한 작업도구는 F에서 일한 인부의 수에 비해 그 수가 매우 적었던 사실, C과 피고인은 근로계약서를 작성하지 않았고 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않았던 반면, C은 건설업체와 근로계약서를 작성하였고 건설업체 소속으로 고용보험 등에 가입하였던 사실, 건설업체는 4대 보험료나 갑근세, 주민세 등을 뗀 노임을 F에 지급하였고, F는 C 등 개별 인부들에 대한 노임을 대리수령하는 형식으로 이를 지급받았던 사실, F는 위 지급받은 노임에서 수수료를 뗀 금액을 그대로 C에게 지급하였던 사실, C이 언제든지 F가 아닌 다른 인력소개소를 통해 일할 수 있었던 사실 등을 종합적으로 고려하면, F의 사업자등록상 업종이 건설하도급이라는 점, 피고인 및 피고인의 남편이 C에게 건설현장을 배정하였다는 점, 보수가 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가지고 있었다는 점, 피고인이 C의 일당을 합산하여 월초에 노임을 선지급하였다는 점, 피고인으로부터 건설현장에 가는 차량과 일부 작업도구를 지원받았다는 점 등 근로자성의 징표가 될 만한 일부 사정들만으로는 C이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

결국 검사 제출 증거만으로는 C이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.