수원지방법원 2018. 5. 18. 선고 2017노8785 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, E은 근로기준법상 근로자에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(5 당시 D 본부장으로서 영업팀·설비팀 관리업무를 담당했던 F은 원심 법정에서 'E의 급여 조건은 기본급 100만 원에 수당 추가의 구조로, 100만 원은 계약과 상관없이 무조건 지급되는 돈으로 알고 있고, 피고인 또는 회사에서 영업팀 직원들에게 영업일지를 작성하라는 취지로 말한 적이 있다'고 진술하였다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인에게 동종전과나 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로, 미지급한 임금 및 퇴직금의 액수가 적지 않은 점 등을 불리한 정상으로, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 원심의 형이 그 재량의 합리적 범위를 벗어난 것으로 부당하게 과중하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김장구(재판장) 이석준 김경인