수원지방법원 2019. 2. 12. 선고 2018가합24984 판결

[인정 근거] 갑 제2, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각기재, 변론 전체의 취지

주위적으로, 피고들은 원고와 함께 압구정 1호점을 운영하는 동업자들인바, 공동으로 압구정 1호점 운영에 필요한 비용을 합계 177,223,500원 상당 부풀려 원고를 기망한 후 위 금액을 편취하고 이를 개인적인 용도에 사용하였으므로, 원고에게 공동으로 그 손해배상책임을 지고, 설령 기망 사실이 인정되지 않더라도 위 177,223,500원은 압 구정 1호점 운영에 사용되지 않아 피고들에게 법률상 원인 없이 지급된 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 하므로, 피고들은 원고에게 177,223,500원을 지급할 의무가 있다.

예비적으로, 피고들이 공동하여 원고를 기망하지 않았다 하더라도, 피고들은 각 원고를 기망하여 피고 C은 압구정 1호점 운영비 126,911,400원을, 피고 B는 7,001,350원을, 피고 D은 43,310,750원을 편취하였으므로, 원고에게 각 손해배상책임을 지고, 설령 기망 사실이 인정되지 않더라도 위 받은 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

피고 D은 압구정 1호점 카드단말기의 매출을 취소하고 이를 자신의 카드단말기로 재결제하는 방식으로 합계 9,138,500원을 횡령하였는바 원고에게 위 횡령한 돈을 손해배상금 또는 부당이득금으로 지급할 의무가 있다.

별지 기재 상표권은 비록 그 출원인 명의가 피고 B로 되어 있으나, 그 출원 및 등록비용을 모두 원고가 부담하였으므로 상표권자는 원고이다. 따라서 피고 B는 원고에게 별지 기재 상표권을 반환할 의무가 있다.

갑 제4, 5호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2014. 7. 22.부터 같은 해 10. 28.까지 피고 C에게 합계 218,500,000원, 2014. 7. 2.부터 같은 해 9. 18.까지 피고 B에게 7,001,350원, 2014. 8. 2.부터 같은 해 9. 18.까지 피고 D에게 66,063,450원을 은행송금한 사실은 인정되나, 위 인정 사실만으로 그중 원고가 주장하는 177,223,500원을 피고들이 운영비로 부풀려 편취하였다고 인정하기는 부족하므로 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 피고들이 그 수취 금원의 용처를 증명하지 못하면 기망 사실이 추정된다는취지로 주장하나, 기망, 편취 등 불법행위 사실은 이를 주장하는 자에게 그 증명책임이 있는바, 피고들이 위 금원의 용처에 관하여 원고를 기망하여 이를 편취하였다는 점에 관한 증명책임은 원고에게 있다. 그런데, 원고 스스로 주장하듯이 원고와 피고들은 동업 관계에 있고, 당초 원고는 자본을, 피고 B는 요리기술을 투자하여 5:5로 수익 배분을 하기로 하였다는 것인바, 앞서 든 증거들에 의하면, 압구정 1호점 개업 과정에서 2014. 7. 22.부터 같은 해 8. 12.까지는 피고 C이 그 명의 계좌(우리은행 H)를 이용해, 같은 해 8. 12.부터는 피고 D이 그 명의 계좌(국민은행 I)를 이용해, 압구정 1호점 운 영비를 지출한 것으로 보이고, 그 거래내역 중 운영비와 개인지출을 구별하기 어려워 거래내역 기록만으로 피고들이 원고로부터 지급받은 돈을 개인용도로 소비하였다거나, 나아가 처음부터 해당 금원을 편취하였다고 보기는 어렵다[원고는 원고가 2014. 9. 3. 피고 D에게 송금한 47,008,360원 중 25,450,000원이 피고 D의 다른 계좌(국민은행 J)로 이체된 후 위 피고의 개인 사채 7,111,104원을 변제하는 데 쓰였다고도 주장하나, 을 제2호증의 기재에 의하면 피고 D은 위 사채변제금 7,111,104원이 출금된 직후 곧바로 7,111,104원을 다시 입금하였는바, 위 사채를 원고가 지급한 돈으로 변제하였다고 단정할 수도 없다].

원고의 이 부분 주장 역시 원고가 피고들에게 지급한 돈 중 177,223,500원이 운영비로 사용되지 않았음을 전제로 하는 것이나, 가)에서 본 바와 같이 피고들의 계좌거래 내역만으로 피고들이 위 돈을 개인적으로 소비했다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 부당이득반환청구는 이유 없다.

원고는 각 피고의 기망행위 내지 부당이득을 전제로 예비적 청구를 하고 있으나, 1)가)에서 본 바와 같이 피고들의 계좌거래내역만으로 피고들이 각 원고 주장의 돈을 운영비로 사용하지 않고 개인적으로 소비했다고 보기 어려워, 이를 전제로 한 주장 역시 모두 이유 없다.

피고 D이 압구정 1호점 카드단말기의 매출을 취소하고 이를 자신의 카드단말기로 재결제하는 방식으로 압구정 1호점의 결제대금 합계 9,138,500원을 자신이 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 D은 원고에게 위 9,138,500원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 D은 원고에 대한 급여 및 퇴직금 청구권을 자동채권으로 하여 상계한다고 항변하나, 아래 3항에서 볼 바와 같이 피고 D은 근로자성이 인정되지 않아 원고에 대한 급여 및 퇴직금 청구권은 성립하지 않으므로 이를 전제로 한 위 피고의 항변은 이유 없다.

상표법 제82조 제1항은 상표권은 설정등록에 의하여 발생한다고 규정하고 있고, 같은 법 제96조 제1항 제1호는 상표권의 이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)은 이를 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있어, 상표법상 상표권자라 함은 상표등록원부상의 등록권리자로 기재되어 있는 자를 말한다고 할 것인데(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결 등 참조), 원고의 주장에 의하더라도 별지 기재 상표는 원고의 동의 아래 피고 B를 출원인으로 하여 설정등록되었는바, 원고에게 상표권이 있음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고의 주장을 명의신탁 해지에 따른 상표권 표시 변경청구로 선해하여 보더라도, 원고 주장과 같이 출원 및 등록비용을 부담하였다는 사정만으로 명의신탁 사실을 인정하기는 어렵다).

피고들은 원고에게 고용된 근로자로서 압구정 1호점에서 근로를 하였는바, 원고는 피고 B에게 미지급 퇴직금 5,400,000원(= 퇴사 시 월 급여 1,800,000원 × 근속기간 3년)을, 피고 C에게 미지급 급여 9,100,000원(= 월 급여 1,300,000원 × 2017년 6월부터 12월까지 7개월), 퇴직금 3,900,000원(월 급여 1,300,000원 × 근속기간 3년)의 합계 13,000,000원을, 피고 D에게 미지급 급여 6,500,000원(= 월 급여 1,300,000원 × 2017년 5월부터 9월까지 5개월), 퇴직금 3,900,000원(월 급여 1,300,000원 × 근속기간 3년)의 합계 10,400,000원을 각 지급할 의무가 있다.

우선 피고들이 원고에게 고용된 근로자인지 살펴본다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 그에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다 [대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 등 참조].

위 법리에 비추어 보건대, 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고 B에게는 2014. 9.부터 2017. 12.까지 매월 1,000,000원, 1,300,000원, 또는 1,500,000원을, 피고 C에게는 2014. 9.부터 2017. 5.까지 매월 1,000,000원 또는 1,300,000원을, 피고D에게는 2014. 9.부터 2017. 4.까지 매월 1,000,000원 또는 1,300,000원을 송금하면서, 각 입금내역을 '급여'로 표시한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정 사실만으로 피고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 인정하기는 부족하고, 오히려 갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 B는 원고와의분쟁과정에서 "월급이라 하면 그게 월급은 아니니까 그냥 내 생활비 정도 받는 거. 나도 월급 받으면서 일하는 직원 입장이었으면 이런 개꼴보기도 싫고 (중략) 하지만 그게 비단 원고의 돈이 아니고 나를 포함한 모든 가게 인원들의 돈이기도 하니까"라는문자를 보낸 사실이 인정되는바, 원고와 피고들이 동업 관계에 있었을 가능성을 배제하기 어렵다.

따라서 자신들이 원고의 근로자임을 전제로 한 피고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 피고 D은 원고에게 9,138,500원 및 이에 대하여 원고의 2018. 12. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 1. 5.부터 피고 D이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 2. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 D에 대한 주위적 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 및 예비적 본소청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 B, C에 대한 각 주위적 및 예비적 본소청구와 피고들의 원고에 대한 각 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 지상목(재판장) 윤민수 김송