수원지방법원 2018. 12. 21. 선고 2018고정1130 판결

수원지방법원

판결

사건

2018고정1130

판결선고

2018. 12. 21.

수원지방법원

판결

피고인은 수원시 팔달구 B, 1층에 있는 C 대표로서 상시근로자 3명을 고용하여 직업교육학원을 경영한 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2013. 12. 9.부터 2015. 10. 31.까지 영업직원으로 근무한 D의 퇴직금 3,122,037원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

[피고인 및 변호인은, D은 피고인과 위·수탁 계약을 체결하고 성과에 따라 보수를 지급받은 자로서 근로자가 아니라고 주장한다.

이 법원이 적법하게 채택하여 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 2013. 12. 9.경 D과 사이에 연봉계약을 체결하면서 기본금 100만 원에 월 실적에 따른 상여금을 합산하여 지급받기로 약정한 사실, ② 당시 위 계약서에는 사업소득 원천징수 세율에 근거하여 임금 총액에서 3.3%를 공제한다고 명시되어 있는 사실, ③ 피고인은 영업부장 E과 영업도급계약을 체결하여 E에게 C(이하 '이 사건 학원'이라 한다) 수강생의 모집유치 및 관리영업을 전담하도록 하고 그 대가로 수강료의 3~5%의 수수료를 지급하였는데, D은 E이 전담한 여행 사업부에 소속되어 근무한 사실 등은 인정된다.

그러나 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 2013. 12. 9.자 연봉계약서에는 계약기간, 업무, 근로시간, 휴게시간, 휴일, 임금(기본급, O/T 수당, 연차수당), 퇴직금 등이 규정되 어 있으며, D은 매월 기본금, 인센티브가 명시되어 있는 급여명세서를 교부받은 점, ② D은 주 6일 정해진 시각에 여행 사업부 사무실로 출근하여 근무하였고(평일은 10:00부터 19:00까지, 토요일은 10:00부터 15:00까지), 위 사무실에는 출퇴근 시간을 체크하는 출퇴근기록기가 있었으며, 피고인과 D이 작성한 연봉계약서에도 근로시간이 위와 같이 명시되어 있는 점, ③ D은 블로그나 카페 등을 통하여 학원을 홍보하여 전화 상담, 대면 상담 등으로 학원 수강생들을 유치하고, 수강생의 취업시까지 이력서를 관리하는 등 수강생들을 관리하는 업무를 담당하였는바, 학원의 대표번호로 문의하거나 학원에 방문하는 학생들의 상담을 위하여 학원의 영업시간에는 학원 사무실에서 대기해야 할 필요가 있었던 점, ④ D은 업무에 필요한 컴퓨터나 책상, 전화기 등 비품을 피고인으로부터 제공받아 사용한 점, ⑤ D은 다른 직원과 겹치지 않는 날에 미리 팀장에게 보고하면 월 1회의 휴가를 사용할 수 있었는데, 3회 이상 지각을 하면 다음 달에는 위 휴가를 사용할 수 없는 불이익을 받았고, 피고인으로부터 권한을 위임받은 E이 이를 실질적 행하였던 이상 피고인도 이러한 조치에 관여한 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 피고인은 매월 E을 통하여 D의 수강생 유치 실적을 보고받아 D에게 그 실적에 따른 성과급을 지급한 점, ⑦ D은 수강생 유치 실적에 따라 성과급을 지급받은 후 유치한 수강생에 대한 수강료 환불이 발생하면 다음 날 급여에서 그 부분에 상당한 성과급을 감액하여 지급받았는바, 이는 D에게 수강생 유치의 책임을 일부 부여하여 영업활동을 촉진하기 위한 것이지 D이 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 볼 수는 없는 점을 종합하여 보면, D은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

판사 배온실