주문
본소 청구에 관한 제1심 판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고 그 부분 원고(반소피고)들의 본소 청구를 모두 기각한다.
피고(반소원고)의 나머지 항소를 기각한다.
본소와 반소에 따른 소송총비용은 원고(반소피고)들과 피고(반소원고)가 각자 부담한다.
이유
청구의 기초사실
피고(1952년생, 여자)는 1988. 1. 4.부터 강릉시 P에서 'D'이라는 상호로, 한약을 건조하고 절단·가공하여 판매하는 한약 건재판매업(개인기업)을 영위한 사실(피고는 강릉시 Q에 거주하며 그곳에서 'R'이라는 상호의 한약방도 그 남편인 소외 F와 함께 운영하였는데, 피고는 강릉 시내 주거지와 D을 왔다 갔다 하며 D을 운영하였다), ② 피고의 여동생인 원고 B(1956년생)과 그 남편인 원고 A(1951년생)은 2001. 11. 26.경 위 D에 딸 S(1982년생)를 데리고 들어가, 무상으로 피고 소유 건물에 거주하며 위 D에 딸린 밭 1필지도 무상으로 경작하였는데, 그 무렵 원고들은 생활이 몹시 곤란하였고 원고 A은 후두암을 앓고 있었던 것으로 보인다) 피고의 일을 도와준 사실, ③ 피고는 원고들이 일을 도와주는 데 대한 대가로 2002. 2. 23.부터 2009. 12. 23.까지 매월 원고 B의 계좌(E은행 보통예금)에 50만 원씩을 입금하여 주었고(때로는 51만 원을 입금한 일도 있고, 2005. 2. 23.부터 2009. 12. 23.까지는 위 50만 원과 별도로 거의 매월 100만 원씩을 추가로 입금하였다), 2010. 9. 7.부터 2010. 11. 15.까지는 매월 30, 50, 120, 160만 원을 입금하다가, 2010. 12. 1.부터 2015. 5. 2.까지는 거의 매월 170만 원(경우에따라서는 70 내지 160만 원을 입금한 달도 있다)을 입금해 준 사실, ④ 원고들과 피고 사이에 근로계약서가 작성된 바 없고, 피고는 위 D을 운영하면서 원고들 외에 간헐적으로 일용직 근로자를 사용하였는데, 원고들이나 위 일용직 근로자에 관하여 근로소득세를 납부하거나 고용보험료, 실업보험료 등 이른바 4대 보험료를 납부한 바는 없는 사실, ⑤ 피고는 남편의 병환으로 사업이 힘 들자 위 D을 폐업할 준비를 하였고(이에 따라 2008년도부터 2011년도까지 연간 매출액이 1억 7,600만 원에서 3억 9,500만 원에 달하였던 위 D의 매출액이 2012년에는 4,851만 원으로 감소하였고, 2014. 1. 1.부터 2014. 7. 4.까지의 매출액은 415만 원으로 감소하였다), 이에 2014년 초경 원고들은 위 D의 일을 더 이상 하지 않겠다며 피고에게 퇴직금으로 1,500만 원을 요구하였던바, 피고도 이에 동의하여 2014. 1. 5. 원고들은 피고로부터 우선 합계 300만 원을 지급받았고, 그날 '원고들 2인의 퇴직금조로 1,500만 원 전액을 영수하였다'는 취지의 영수증(을 제3호증)을 원고 A 명의로 작성하여 피고에게 교부하였는데, 피고는 2014. 1. 10.에 300만 원을 추가로 지급하였고, 나머지 900만 원의 지급에 갈음하여 원고들과의 합의하에 2014. 1. 9., 그 무렵까지 902만 원 상당의 보험료를 불입한 피고 명의의 H(T)의 계약자 명의를 원고 B으로, 피보험자를 원고 A으로 변경하여 준 사실{피고는 이와 별도로, 원고들의 퇴직금 또는 생활자금을 마련해 준다는 명목으로, 매월 50만 원씩을 5년 동안 급여 외로 지급하여 원금 기준 약 3,000만 원을 만들어주겠다고 약속한 후 매월 50만 원씩을 지급하였는데, 이에 따라 원고 B 명의로 I에 'U'라는 적금 2구좌(각 구좌당 월 적립금 50만 원 내외, 만기 시 인출예정액 각 3,200만 원 내외. 구좌 1개는 원고 B이 자의로 가입하고 그 적금 불입금을 자신의 돈으로 불입하였는데, 피고가 적금 불입금으로 매월 지급한 50만 원은 원고 B의 위 E은행계좌로 이체되어 그와 동시에 위 I에 자동이체된 것으로 보인다)가 2004. 12. 29.경 가입되어 2012. 1. 말 위 적금 2구좌를 원고 B이 인출한 바 있다}, ⑥ 그러나 피고는 그 즉시 위 D을 폐업하지 않았고, 이에 원고들도 계속 D에 거주하면서 2015. 4. 30.까지 일을 함으로써, 피고는 원고들에게 2015. 5. 2.까지 위와 같이 급여를 지급하였는데(피고는 2014. 7. 4. 위 D의 폐업신고를 하였다가 2015. 2. 2. 다시 사업 재개신고를 하였다), 그 뒤 원고들이 위 D에서 퇴거하겠다며 추가 퇴직금 명목으로 300만 원을 요구하자, 피고는 이를 승낙하여 2015. 6. 9.에 100만 원, 2015. 8. 24.에 200만 원을 추가로 지급하였고, 원고들은 2015. 7.경 위 D에서 퇴거한 사실, ⑦ 원고들이 D에서 다른 곳으로 이사를 하는 과정에서 원고 부부와 피고 부부 사이에 말다툼과 몸싸움이 벌어져 이후 원고들과 피고 부부 사이에 감정대립과 불편한 관계가 지속되었는데, 원고들은 2017. 4. 28. 피고를 사기 혐의로 고소하고(피고가 원고들에게 주택자금 마련을 위한 적금을 들어주겠다고 거짓말하여 2010. 1.부터 2015. 5.까지 65개월간 원고들의 급여 합계 220만 원 중 50만 원을 떼어낸 후 그 적금 불입금 합계 3,250만 원을 지급하지 않았다는 고소사실), 2017. 5. 2. 중부지방고용노동청 강릉지청에 근로기준법위반 혐의로 진정을 제기한 사실(원고들의 급여가 2인 합계 170만 원인데, 피고가 2014. 5.부터 2015. 4.까지 합계 1,996만 원의 임금을 체불하였고, 그 기간 중 최저임금에 미달하는 임금을 지불하여 합계 25,654,900원을 미지급하였으며, 퇴직금 59,169,620원을 체불하였다는 진정사실), ⑧ 그러나 원고들의 급여가 합계 220만 원이라거나 피고가 원고들에게 주택자금 마련을 위한 적금을 들어주겠다고 약속한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고는 2017. 8. 3. 검사로부터 무혐의 처분을 받았고, 위 진정사건에 대해서는 2018. 5. 30. 위와 같은 이유로 내사종결(혐의없음) 처분을 받은 사실(원고들은 위 고소사건과 진정사건에 대해서 조사를 받으면서 급여액, 체불임금액수, 미수령 퇴직금의 액수 등에 관하여 일관성이 없거나 전후 모순된 주장을 하였고, 그들의 주장을 뒷받침할 충분한 증거자료를 제출하지 못하였다. 한편, 원고들은 2017 4. 12. 피고에게 내용증명 우편에 의한 최고서를 보냈는데, 피고가 적금을 들어준다며 월 50만 원씩 10년 동안 뗀 돈 6,000만 원을 지급해주지 않았고, 퇴직금 1,500만 원도 지급해주지 않았다고 주장하며, 2017. 4. 20.까지 이를 지급해 줄 것을 요구하였다)은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 1, 2, 4, 5, 7 내지 12, 15, 16, 17, 18, 19호증, 을 제1 내지 9, 13, 14호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함), 1심법원의 H 주식회사와 I 주식회사에 대한 각 사실조회결과 및 당심의 강릉세무서장과 위 노동관서에 대한 과세자료제출명령 또는 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있고, 이에 방해가 되는 증거가 없다.
본소 청구와 반소 청구에 대한 판단
원고의 본소 청구
손해배상 청구
원고들은 위 청구의 원인으로, 원고들은 2인의 임금으로 합계 220만 원씩을 피고로부터 받기로 약정하였는데, 피고가 원고 2인에게 2009. 12.부터 2015. 4. 30.까지 65개월간 지급할 급여 중 매월 합계 50만 원씩을 적금 들어준다는 명목으로 지급하지 않고 나머지 170만 원만을 지급하였으나, 실제로는 적금을 들어주지 않고 위 적금불임금 명목의 돈 3,250만 원(50만 원 × 65개월)을 임의로 사용해버림으로써 이를 횡령하는 불법행위를 저질렀으므로, 피고는 원고들에게 각 1,625만 원(3,250만 원 × 2분의 1)의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 보건대, 원고들의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제19호증(V의 확인서)은 진정성립을 인정할 증거가 없어 증거로 할 수 없거나, 그 기재만으로는 원고들의 위 주장과 같이 원고들 2인의 임금이 합계 220만 원이라거나 피고가 2009. 12.부터 2015. 4. 30.까지 원고 2인에게 지급할 급여 중 50만 원을 떼어내서 적금을 들어준다는 약속을 하였음을 인정하기에 부족하다(피고는, 당초 원고들 2인의 급여로 합계 150만 원을 지급하고 퇴직금 마련 등을 위해 일시 이와 별도로 50만 원을 5년간 지급하였다가, 2010. 11.부터 퇴직 시까지는 급여로 매월 합계 170만 원을 인상 지급하였을 뿐이고, 추가적인 적금 불입을 약속한 바 없다고 일관되게 주장한다).
그러므로 피고가 3,250만 원을 횡령하는 불법행위를 저질렀음을 전제로 한 원고들의 위 청구는 피고의 다른 주장이나 소멸시효항변을 살펴볼 것 없이 이유 없다(원고들의 위 주장을 불법행위에 기한 손해배상 청구가 아닌 미지급임금 청구로 보더라도, 피고가 원고들 2인의 급여로 매월 합계 170만 원을 지급한 사실은 원고들과 피고 사이에 다툼이 없고, 원고들의 주장 요지는, 원고들 2인의 급여가 매월 합계 220만 원이라는 전제에서 65개월간 50만 원씩을 지급받지 못하였다는 것인바, 원고들 2인의 월 임금이 합계 220만 원임을 인정할 증거가 없는 이상 위 결론에는 영향이 없다).
퇴직금 청구
원고들은 위 청구원인으로, 원고들은 2000. 2.부터 2015. 4. 30.까지 피고의 근로자로 일하다 퇴직하였고, 퇴직 직전 3개월 동안 원고들 2인의 평균임금은 합계 220만 원이며, 위 기간 중 D의 근로자는 상시 4인 이상이었으므로, 피고는 원고들 2인의 퇴직 금으로 합계 33,366,670원{220만 원 × 15.1666년(15년 2개월)}을 지급하여야 하므로, 결국 피고는 원고들에게 각 16,683,335원(33,366,670원 × 2분의 1)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 보건대, 위와 같이 원고들이 피고를 위하여 일을 하고 그 대가로 매월 일정액의 급여를 받은 이상, 원고들은 임금을 목적으로 피고의 지휘 감독하에 일을 하고 그 대가로 임금을 지급받은 근로자로 인정되며, 이는 당사자 사이에 다툼이 없다고 할 것이다(피고는 당심에 이르러, 원고들의 근로자성을 부정하면서 피고가 그 동안 원고들에게 지급한 것은 임금이 아니고 생활비 원조금이거나 증여금이며, 퇴직금 명목으로 지급한 것은 착오로 잘못 지급하였다는 취지의 주장을 하면서 원고들의 근로자성을 인정한 종전의 주장을 철회하였으나, 피고의 종전 주장은 원고들이 근로자로 일하였다는 원고들의 주장에 일치하는 것이어서 그로써 자백이 성립하였다고 할 것인데, 그것이 진실에 반하고 착오로 이루어졌음을 인정할 증거가 없으므로, 이는 이유 없다).
그러나 원고들이 2000. 2.부터 피고의 근로자로 일하였다거나, 퇴직 직전 3개월 동안 원고들 2인의 평균임금 합계가 220만 원인 사실 및 원고들의 재직 기간 중 D의 근로자가 상시 4인 이상이었다는 사실은, 원고들의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 1 내지 6과 갑 제19호증은 진정성립을 인정할 증거가 없어 증거로 할 수 없거나, 그 각 기재와 갑 제20호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 인정하기에 부족하다(그 밖의 증거는 원고들이 수사기관 등에 제출한 자신들의 주장에 불과하다).
따라서 원고들은 2002. 2.부터 2015. 4. 30.까지의 재직기간에 대해서만 퇴직금을 청구할 수 있는데(근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항 단서에 의하면, 계속근로기간이 1년 미만이거나 4주간을 평균하여 1주간의 소정 근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 퇴직급여를 지급할 의무가 없다는 취지로 규정하고 있는바, 이는 그 규정의 형식상 권리장애규정으로서 그 사유를 사용자인 피고가 주장·증명하여야 할 것인데, 피고는 그러한 주장·증명을 한 바 없다), 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 근로자에 대하여 근로자퇴직급여보장법(법률 제7379호) 부칙 제1, 3조와 같은 법의 개정 법률(법률 제10967호) 부칙 제8조 및 동법시행령(대통령령 제23417호) 제8조의2에 의해 정규 퇴직금(재직기간 1년당 30일)의 50%를 지급하도록 한 기간인 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 재직기간 1년당 15일의 평균임금, 정규 퇴직금의 100%를 지급하도록 한 기간인 2013. 1. 1.부터 원고들의 퇴직 시인 2015. 4. 30.까지는 재직기간 1년당 30일의 평균임금에 의한 퇴직금만을 청구할 수 있다.
이에 따라 원고들 2인의 합계 퇴직금을 계산하면,
2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 그것은 1,746,575원{170만원 ÷ (365일/12월) × 30일 × (2 + 1/12)년 × 0.5}이고,
2013. 1. 1.부터 2015. 4. 30.까지의 그것은 3,912,328원{170만원 ÷ (365일/12월) × 30일 × (2 + 4/12)년}으로서 합계 5,658,903원이다.
그런데 위와 같이 원고들이 2014년 초 피고에게 퇴직금의 중간정산을 요구하고 피고가 이에 응하여 2014. 1. 5.까지의 퇴직금을 1,500만 원으로 합의한 후 그 무렵 피고가 이를 모두 지급하였고(피고는 900만 원의 지급에 갈음하여 보험계약상의 권리를 원고들에게 양도하였는바, 이는 쌍방의 합의에 의한 것이고, 원고들이 이를 타에 양도할 경우 또는 원고들이 이를 즉시 해지하더라도 적어도 그때까지 피고가 불입한 보험료 902만 원 상당은 받을 수 있을 것으로 보이므로 통화에 의한 임금의 지급을 규정한 근로기준법에 반하지 않는다고 판단되며, 원고들도 그 당시 해지 환급금이 5,745,156원에 불과하다고만 주장할 뿐 그 무효를 주장하지는 않고 있다. 그러나 위 보험계약상의 권리 양도가액을 원고들 주장대로 계산할 경우에도 원고들이 받은 돈이 받아야 할 돈을 현저히 초과하므로 아래의 결론은 동일하다), 또 그 뒤 원고들이 위 D에서 퇴거하겠다며 추가 퇴직금 명목으로 300만 원을 요구하자, 피고가 이를 승낙하여 2015. 6. 9.과 2015. 8. 24.에 걸쳐 합계 300만 원을 추가로 지급하였는바, 위 1,500만 원과 300만 원은 그 각 퇴직금(중간)정산기간인 2002. 2.부터 2014. 1. 5.까지 및 2014. 1. 6.부터 2015. 4. 30.까지 원고들이 받을 각 퇴직금을 초과함이 계산상 명백하므로, 이를 이미 모두 지급하였다는 취지의 피고 항변은 이유 있고(피고는 2014. 1. 5. 전후에 지급한 1,500만 원은 퇴직금 중간정산금이 아니라 원고들의 퇴직을 전제로 지급한 것이라고 주장하나, 그 뒤 원고들과 피고가 원고들의 계속 근로를 묵시적으로 합의하여, 원고들이 계속 근무하고 피고는 급여를 계속 지급하면서도 위 1,500만 원을 회수하거나 반환요구를 한 바 없음에 비추어 결과적으로 이는 퇴직금 중간정산금에 해당한다. 원고들도 이를 퇴직금 중간정산금으로 보는 전제에서, 단지 위 인정과 달리, 원고들은 퇴직의사나 퇴직금 중간정산금 지급청구의 의사를 피력한 바 없고, 피고가 일방적으로 을 제3호증 내용을 불러주면서 불러주는 대로 쓰라고 하여 원고 A이 이를 작성한 것이라고 주장하였을 뿐이다. 그러나 원고들이 실제로 피고에게서 이의 없이 위와 같이 보험계약상의 권리를 양도받아 그들 명의로 보험계약자 등의 명의를 바꾸고 돈까지 받은 이상 원고들의 위 주장은 이유 없다), 결국 원고들의 위 청구는 이유 없다.
피고의 반소 청구
피고는, 원고들이 2014. 7. 4.부터 2015. 4. 30.까지 10개월 동안은 실제 일을 하지 아니하였으므로 피고는 급여를 지급할 의무가 없음에도 착오로 인해 그 기간의 급여로 합계 1,700만 원을 지급하였으므로, 원고들은 피고에게 각 850만 원(1,700만 원 × 2분의 1)씩을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
그러나 위와 같이 피고가 원고들에게 매월 일정액의 급여를 지급하기로 구두 약속하고 이에 따라 원고들이 피고의 지휘 감독하에 일을 하며 근무장소(D)에 대기하였던 이상, 비록 원고들이 근로장소인 위 D에 거주하여 따로 출퇴근이 필요 없었다거나 피고의 일거리가 줄어들어 원고들이 소정 근로시간 동안 실질적으로 일을 하지 아니하였다고 하더라도, 그것만으로 피고가 그 시간(기간)에 대응한 임금 지급을 면할 수는 없다.
따라서 피고가 그 기간 동안 원고들에게 지급한 급여가 법률상 원인이 없는 것이라거나 착오로 이를 지급한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 위 청구는 이유 없다.
피고는 또, 원고들이 근로자로서 피고로부터 퇴직금을 지급받을 권리가 있다고 하더라도, 원고들의 근무기간 중 D의 근로자는 상시 4인 미만이었으므로, 피고가 근로자퇴직급여보장법 등 관련 법령에 따라 원고들 2인에게 지급하여야 할 퇴직금은 합계 5,737,033원에 불과한데, 피고는 위와 같이 원고들에게 합계 1,800만 원을 퇴직금 명목으로 지급하였는바, 그 차액 12,262,967원은 법률상 원인 없이 착오로 지급하였으므로, 반소로써 원고들에게 각 6,133,483원(12,262,967원 × 2분의 1)의 부당이득반환을 구한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 2014년 초와 2015. 6.경 원고들로부터 퇴직금중간정산금과 잔여 근무기간의 퇴직금 지급을 요구받고 이를 승낙하여 그 합의하에 각각 1,500만 원과 300만 원을 퇴직금 명목으로 지급하였는바, 그렇다면 피고는 위 합의에 따라 원고들에게 약정에 따른 퇴직금을 지급한 것으로 보아야 할 것이므로, 그것이 법률상 원인이 없는 것이라거나 착오로 이를 초과 지급한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 위 청구 역시 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 양경승(재판장) 이화송 곽동준
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.