수원지방법원 2019. 7. 16. 선고 2018나82021 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로(다만, '피고 D 주식회사'는 '제1심 공동피고 D 주식회사'로 각 고친다), 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 제1심 공동피고 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)에 대하여 대위변제금 75,052,500원 및 이에 대한 지연손해금의 채권이 있고, D은 피고로부터 이 사건 공사를 공사대금 31억 원에 도급받고 피고로부터 그 공사대금 중 15억 9,000만 원만을 지급받았으므로 피고에 대하여 15억 1,000만 원(31억 원 - 15억 9,000만 원)의 공사잔대금 채권을 보유하고 있으며 무자력 상태이다. 따라서 원고는 D을 대위하여 피고에게 75,052,500원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고가 제1심에서 D을 상대로 대위변제금 75,052,500원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였고 그 청구가 모두 인용되어 확정된 사실은 이 법원에 현저하고, D이 무자력 상태라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가, D이 피고에 대하여 공사잔대금 채권을 보유하고 있는지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거, 을 제7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① D이 피고로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 공사를 진행하던 중 2017. 12. 10.경 피고에게 잔여공사를 포기한다는 취지의 공사포기각서(을 제7호증)를 제출하였는바, D과 피고 사이의 공사도급계약은 D이 공사를 완성하지 아니한 채 합의해제 되었던 것으로 보이는 점, ② 이와 같이 D이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제된 이상 D의 피고에 대한 공사대금 채권액은 공사도급계약상의 공사대금(31억 원)에 기성고 비율을 곱하여 산정하여야 하는데, D이 완성한 공사 부분(기성 부분)에 실제로 소요된 공사비 및 D이 완성하지 아니한 공사 부분(미시공 부분)에 소요되는 공사비를 특정할 수 있는 증거가 없는 점, ③ 오히려, 을 제7호증의 기재에 의하면 D이 피고에게 공사포기각서를 제출하면서 피고로부터 이미 지급받은 공사대금(기성금)만큼 공사를 진행하지 못하였음을 인정하면서 피고에게 일부 기성금을 반환할 것을 약정하기도 하였던 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 기성고 비율에 따라 산정되는 D의 피고에 대한 공사대금 채권액이 D 이 피고로부터 이미 지급받은 공사대금(15억 9,000만 원)을 초과하여 D이 피고에 대하여 미지급 공사대금채권을 보유하고 있다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국, 원고가 제출한 증거들만으로는 D의 피고에 대한 채권의 존재가 인정되지 아니하므로, 원고의 주위적 주장은 받아들일 수 없다.

원고의 위 주장은, 피고가 형식적으로는 D과 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였으나 실질적으로는 D로부터 건설업 명의를 대여받은 J과 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였음을 전제로 한다.

앞서 든 각 증거, 갑 제7, 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 제1심 공동피고 D 대표이사 K에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, J이 이 사건 공사에 관한 장비, 자재, 노무, 자금집행 등을 총괄하여 진행한 사실, D이 이 사건 공사와 관련하여 J에게 통장과 사용인감의 사용을 허락한 사실이 각 인정된다.

그러나, 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다고 할 것인데, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① J이 D에게 이 사건 공사를 소개한 이후 D이 건축도면, 공사내역서, 공사대금 등을 검토하여 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 여부를 결정하였던 점, ② D과 피고 사이의 이 사건 공사에 관한 도급계약이 체결될 당시에도 D의 직원이 참여하였던 점, ③ 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 이후 D의 직원들이 공사현장의 현장대리인 등으로 근무하였던 점, ④ 이 사건 공사 중 일부를 하도급할 당시에도 D이 수개의 업체로부터 최저가 입찰을 진행하여 하도급업체를 결정하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고와 D 모두 이 사건 공사에 관한 도급계약에 기한 권리의무의 주체를 J이 아닌 D로 인식하고 도급계약의 체결 및 공사의 시공에 나아간 것으로 보일 뿐인바, 결국 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 기세종합설이 아닌 J과 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국, 원고의 예비적 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 염우영(재판장) 김종헌 문유진