수원지방법원 2018. 8. 29. 선고 2018노1153 판결

피고인은 피해자 D로부터 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 운영자금 명목으로 차용한 것이고, 강원도 고성쪽 설계비 명목으로 사용하였으므로, 위 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취범의도 없었다.

피고인은 피해자 J으로부터 운영자금을 차용할 당시 미변제시 I 제26호에 대한 소유권을 이전해주겠다고 기망한 사실이 없고, I 제26호의 재분양을 통해 변제할 것이 예정된 것이었다. 피고인은 I의 준공이 늦어지는 바람에 변제하지 못하였으나, 위 피해자는 이후 G의 국세환급금 등에 대한 압류추심 등의 방법으로 2015. 11.경까지 합계 약 1억 8,000만 원 상당을 변제받았으므로, 피고인의 기망행위 및 편취범의가 없었다.

피고인은 I 제24호의 원분양자인 Q이 중도금대출을 실행하지 않고 해약하겠다고 하여 피해자 L과 분양계약을 한 것이므로, 위 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한 무궁화신탁에서 코리아신탁으로 신탁회사가 변경되는 과정에서 입금받을 계좌가 없어 G 명의 농협계좌로 입금받게 된 것일 뿐이다.

피고인은 2014. 3. 6. 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 및 BK과 사이에 H, V, W 토지에 관하여 매매계약을 체결하였고, 신탁계약까지 체결한 점, BL 토지도 매수하였으나 기 설정된 근저당권 때문에 신탁계약이 불가능해서 매매계약서에 기재하지 않은 점, BL, W 토지에 추가로 건축할 I 10세대 중 제8호, 제9호를 건축하기 위해서는 위 토지들에 대한 개발사업면허를 추가로 받아야 되긴 하였으나, S이 2015. 3.경 BL 토지에 대한 가압류(BM에 대한 채권자 BN 청구금액 16억 8,000만 원)를 해지해주지 않아 수분양자들 명의로 소유권이전등기를 해주지 못하고 개발사업면허를 취득하지 못하여 추가로 건축할 10세대에 대한 건축허가를 받지 못하게 된 점 등을 고려하면, 피고인이 추가로 건축할 10세대에 대하여 허가를 받을 의사와 능력이 있었다. 또한 수분양자들의 분양대금은 신탁회사의 승인을 받아 사업자금으로 사용한 것이므로 피해자 X, AR에 대한 기망행위 및 편취범의가 없었다.

피고인은 회사 운영상 필요에 의해 자금을 융통하였으나 사업진행이 어려워지는 바람에 차용금을 변제하지 못한 것이므로, 피고인에게 편취범의가 없었다.

피고인은 당시 용인시 기흥구 AI 토지를 경락받은 소유자인 BO, BP와 토지매매계약을 체결하고, 실제로 AB 제36호를 신축할 예정이었다. 피해자 AF은 2015. 4. 13.경 계약해지의사표시를 하였고, 피고인은 재분양으로 돈을 반환하려 하였으나, 공사가 지연되어 반환을 지체한 것이므로, 피고인의 기망행위 및 편취범의가 없었다.

피해자 AM은 용인시 수지구 AN 레지던스호텔 신축사업의 사업성을 충분히 검토하고 투자를 한 점, 피고인은 사업부지 중 BQ, BR에 대해서는 이미 소유권이전등기를 마쳤고(일시적 자금사정으로 경매로 넘어감), 나머지 토지에 대한 계약금을 지급한 상태였던 점 등을 고려하면, 피고인의 기망행위 및 편취범의가 없었다.

원심의 형(원심판시 제1, 13항의 각 사기죄에 대하여 징역 1년, 나머지 각 죄에 대하여 징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 편취고의가 없었고, 회사 운영상 필요에 의해 자금을 융통하였으나 분양업무 차질 등으로 회사 사정이 어려워지는 바람에 차용금을 변제하지 못한 것이다.

원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심법원으로서는 기록상 나타난 피고인의 전화번호 등으로 연락하여 피고인의 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 공시송달의 방법에 의해 소환장을 송달하고 판결을 선고한 것은 위법하고, 피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 재심청구의 사유도 있다고 인정된다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

기록에 의하면, ① 원심은 피고인이 공판기일 및 선고기일에 출석하였다가 2016. 11. 4. 선고기일에 출석하지 아니하고, 2017. 2. 8. 금곡지구대로부터 피고인의 소재확인불능이라는 취지의 소재탐지촉탁회신을 받자, 2017. 7. 19. 특례 규정에 따라 공시송달 결정을 한 사실, ② 이후 원심은 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2017. 11. 10. 피고인에게 징역 1년을 선고한 사실, ③ 피고인은 형식적으로 확정된 원심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 곧바로 상소권회복청구를 하였고, 수원지방법원(2018초기25)은 2018. 2. 8. 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 항소권회복결정을 한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진법 제23조의2 제1항에 의한 재심청구의 사유가 있다고 인정되므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 D는 수사기관에서 '피고인이 F콘도 신축사업 토지매수 작업을 위해서 토지주에게 10억 원이 들어 있는 통장을 보여주어야 하는데, 10억 원 대출에 대한 이자 3,000만 원을 빌려주면 두 달 뒤에 갚겠다고 말하였다'고 일관되게 진술하고 있고, 피고인을 위 피해자에게 소개시켜준 AU도 같은 취지로 진술하는 점, ② 피고인은 위 피해자(수신인 피해자의 조카 BU)에게 2009. 11. 1.까지 3,600만 원을 변제한다는 내용의 현금보관증(증거기록 제4권 제11쪽)과 F콘도 신축공사에 대한 부산솔로몬 상호저축은행의 대출의향서(증거기록 제4권 제10쪽)를 교부해 주었던 점, ③ 피고인이 운영하던 G은 당시 수지신협으로부터 차용한 10억 원의 채무가 있었고, F콘도 신축사업도 2006년경부터 토지매입을 추진하다가 중단되어 실제로 진행되지 않았던 점(증거기록 제1권 제23 내지 25쪽, 제2권 제14쪽) 등을 종합하면, 피고인이 차용금의 용도 및 변제시기에 대하여 공소사실과 같이 위 피해자를 기망하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의도 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해자 J으로부터 2014. 4. 23. 2억 원을 차용하면서 2014. 9. 23.까지 3억 원을 변제하고, H 일대 I 제26호를 담보로 제공하기로 약정하였고, 상환기간 내에 위 담보물을 준공한 후 제3자에게 정상분양가로 재분양하여 차입금을 상환하고, 상환기간 만기일까지 미상환시 또는 기한연장 경과시 담보물의 소유권은 위 피해자에게 귀속시키기로 약정하고, 위 피해자에게 I 제26호에 대한 건축대행계약서를 제공하였던 점(증거기록 제24, 33쪽), ② 피해자 J은 수사기관에서 '피고인이 준공 후 재분양하여 2014. 9. 23.까지 상환하겠다고 하였고, I 제26호의 담보로 충분하다면서 공사자금을 요청하여 추가로 9,000만 원을 빌려주게 되었으나, 아무런 통보 없이 2014. 5. 20. K에게 재분양하였다'고 진술(증거기록 제51쪽)하였고, 위 피해자에게 피고인을 소개한 AV도 수사기관 및 당심 법정에서 같은 취지로 진술한 점, ③ 피해자 J은 2014. 4. 24. I 제26호에 대한 담보를 확보하기 위해 4,000만 원을 계약금 명목으로 무궁화신탁 우리은행계좌로 입금하였으나, 피고인이 무궁화신탁에 계약 해지된 건이라고 고지하여 2014. 5. 20. 분양계약(건축대행계약)을 체결한 K에게 재분양될 수 있었던 점(증거기록 제34, 115, 265, 310쪽), ④ I 제26호의 준공시기는 2015. 10. 21.이며(증거기록 제115쪽), 피해자 J은 위와 같이 재분양이 이루어지고 변제기가 훨씬 지난 2015. 3. 10. G의 부가가치세 환급금에 대한 채권압류추심명령을 받아 2015. 6.경 약 1억 4,000만 원 상당을 회수하였던 점(증거기록 제78, 80쪽) 등을 종합하면, 이 사건 당시 피고인이 5개월 이내에 피해자 J에게 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① T은 수사기관에서 '2014. 12.경 Q(제24호)과 BV(제27호)이 G을 믿지 못하겠다고 하면서 시공사로 찾아와 시공사가 인수를 해달라며 준공 후 다른 사람에게 매매하면 중도금과 잔금을 돌려달라고 하였고, S(I 18세대에 대하여 부산하나신협으로부터 중도금 대출을 받기 위해 2015. 1. 말경 시행사가 G에서 S으로 변경됨) 및 G과 사이에 2015. 1. 말경 도급계약서(2차변경)를 작성하면서 2개 세대(제24호와 제27호)에 대한 잔금은 건축공사비에서 정산하기로 하였다. 당시 G과 사이에 제24호는 자신의 처인 U 명의로 계약자를 변경하였고, G 사무실에서 2015. 1. 26.부터 1. 27.까지 부산하나신협에 중도금 대출을 위한 자서를 하였다'고 진술(증거기록 제2권 제83쪽, 제1권 제79쪽)한 점, ② G의 BW 팀장도 수사기관에 2015. 1. 말경 R에 제24호와 제27호의 잔금을 대물로 지급하기로 하는 도급계약서(2차변경)는 피고인이 있는 상태에서 체결된 것이라고 진술한 점(증거기록 제1권 제86쪽), ③ I 제24호를 최초로 분양받은 Q의 진술(증거기록 제2권 제171쪽)과 당시 T과 Q이 주고받은 이메일(증거기록 제2권 제142쪽)도 T의 위 진술에 부합하는 점, ④ 피해자 L은 이러한 상황을 고지받지 못한 채 2015. 1. 27. I 제24호를 분양받는 계약을 체결하고, 2015. 1. 21.부터 2015. 1. 27.까지 G에 합계 1억 1,380만 원 상당을 송금한 점(증거기록 제2권 제10, 11, 37쪽) 등을 종합하면, 피고인이 피해자 L에 대한 분양계약을 이행할 의사와 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① S의 대표이사 AY은 수사기관에서 '피고인과 사이에 2014. 3. 6. H, V, W 토지를 포함해서 54억 7,960만 원에 매매계약을 체결하였으나, 2015. 2. 2. W 토지를 제외한 나머지 토지만 41억 원에 매수하기로 하였다. 2014. 3.경 피고인이 토지잔금을 지불하기 전에 사업을 추진하고 싶다고 하면서 S 명의로 건축허가를 받는데 협조해달라고 요청하여 S의 인감증명서 등을 제공하였다. S과의 계약은 2014. 10.에 잔금을 받으면 끝나는데, S이 면허까지 취득해서 협조를 해줄 이유가 없다. 피고인이 2014. 8.경 S에게 부동산 개발면허를 취득해서 협조해줄 것을 요청하였으나, 토지매도자로서 그렇게까지 해줄 수는 없다고 분명히 말하였다. 피고인이 2015. 1.경 부산하나신협에서 W 토지에 대한 사업이 추진되면 추가 대출을 해준다고 하여 피고인에게 각 분양자들에게 토지소유권을 무상으로 이전해주고, 근저당을 우리 이름으로 해놓겠다고도 말하였다'고 진술하고(2016고단634호 증거기록 제318, 490, 496쪽), AY의 아버지인 BM의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도 S은 토지매도인으로서 피고인의 사업에 협조하는 지위에 있었을 뿐 사업주체는 아니었던 점, ② I 제8호는 BL 토지에 건축될 예정이었는데, G과 S 사이에 체결된 매매계약서에는 BL 토지에 대한 내용은 기재되어 있지 않았고, 실제 토지소유자인 BM과도 위 토지에 대한 매매계약이 체결되지는 않았던 점(2016고단2058호 증거기록 제61, 80, 89쪽, BM의 당심 법정진술), ③ I의 시행사를 S으로 다시 선정하여 2015. 1.경 부산하나신협을 통해 중도금 대출을 받으면서 신탁회사가 무궁화신탁에서 코리아신탁으로 변경되었으나, 당시 무궁화신탁에 남아있던 분양대금이 없었던 점(증거기록 제559쪽), ④ 피해자 AR은 I 제8호에 대하여 2014. 6. 29. 분양계약을 체결하였으나, 피고인의 요구조건이 계속해서 변경되는 등의 이유로 2014. 8.경 피고인에게 계약해지를 요청했음에도 대금을 반환받지 못했다고 진술(증거기록 제28쪽)하고, 피해자 X은 I 제9호에 대하여 2014. 10.경 착공하고 2015. 3.경 입주가 가능하다는 말을 믿고 2014. 9. 2. 동호수 지정계약, 2014. 9. 22. 분양계약을 체결하였다고 진술(증거기록 제12, 508쪽)한 점 등을 종합하면, 피고인이 I 제8호, 제9호의 사업주체로서 추가 건축예정 부지에 대한 토지매매대금을 지급하거나 공사를 진행할 의사와 능력도 없으면서 위 피해자들을 기망하여 분양계약을 체결하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 AF은 수사기관에서 '이 사건 당시 용인시 기흥구 AG, AH 토지에 AB 제36호를 건설예정이고, 2015. 3.경 입주가 가능하다는 말을 믿고 분양계약을 체결하였고, 당시 경매진행 중인 토지임을 알았다면 분양받지 않았을 것'이라고 진술한 점(증거기록 제2권 제68쪽), ② 용인 AB 건축대행계약서(증거기록 2권 제27쪽)에 기재된 AB 제36호의 위치는 용인시 기흥구 AG, AH 일원이고, 2015. 2.경 입주예정으로 되어 있어 위 피해자의 진술에 부합하는 점, ③ 위 피해자는 2015. 4. 13. 피고인에게 공사입주지연 등의 사유로 계약해지를 요청하였던 점, ④ 그러나 AB 제36호의 실제 건축예정지는 용인시 기흥구 AI 토지로서 위 피해자로부터 계약금을 받기 이전인 2014. 7. 23. 임의경매개시결정으로 경매절차가 진행 중이었고, 2015. 12. 1. 최고가 매각허가결정이 있었으며(수원지방법원 AZ, 증거기록 제2권 제44, 51쪽), 피고인은 2015. 10. 28.과 2015. 11. 4.에야 비로소 위 토지에 대한 매매계약을 체결한 것인 점(매도인 BO, BP, 증거기록 제1권 제23, 24쪽), ⑤ 피고인은 2016. 4. 25. 경찰 조사 당시까지도 용인시 기흥구 AI 토지에 대한 토지대금 미지급으로 소유권을 취득하지 못한 상태였고, 신탁회사에도 남아있는 돈이 없어 위 피해자에게 계약금을 반환할 수 없는 상황이었던 점(증거기록 제1권 제15, 17쪽) 등을 종합하면, 실제로 피고인은 피해자 AF에게 약속한 기간 내에 AB 제36호에 대한 공사를 시작하여 분양할 수 없었다고 할 것이므로, 피고인의 기망행위 및 편취범의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 AM과 BA은 수사기관에서 '피고인이 시공사인 BC과 도급계약을 체결할 예정이고, BC의 추인을 받아 분양대행업무를 하게 해주겠다고 하였다. 지주작업이 끝났고, 설계비용만 주면 인허가를 바로 내서 시행할 수 있다고 하였다'고 진술한 점, ② 피고인은 2008. 7. 10. BA과 사이에 AN 오피스텔(레지던스) 분양대행 계약서를 작성하였고(사업부지 용인시 수지구 AP 소재 5,434㎡), 위 피해자가 분양대행공탁금 3억 원을 피고인에게 지급한 점, ③ 이 사건 사업부지 중 G이 소유하고 있던 BQ 토지(186㎡) 및 건물은 2008. 4. 10. 임의경매로 BX에게 매각되었고, BR 토지(205㎡) 및 건물은 2008. 6. 20. 임의경매로 BY에게 매각되었던 점(증거기록 제2권 제34 내지 70쪽), ④ 피고인은 2006. 11.경 시공사인 주식회사 AO로부터 25억 원을 차용하여 토지매입 작업을 진행하였으나, 토지매매 잔금을 지불하지 못하여 실질적으로 사업부지에 대한 토지 소유권을 취득하지 못하였고, 이 사건 당시에는 AO과의 민사소송에서 패소하여 25억 원의 채무를 변제해야 할 상황이었던 점(증거기록 제1권 제284쪽), ⑤ 피고인은 실제로 용인시 수지구 AP 소재 토지에 대한 건축허가를 신청하거나 공사를 진행한 사실이 없었던 점(증거기록 제1권 281쪽, 제4권 46쪽) 등을 종합하면, 당시 피고인이 AN 오피스텔(레지던스) 분양대행 계약을 유지할 의사와 능력이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들은 피해자 AC에게 기흥구 AA 소재 AB 제32호 분양대금(4억 원) 완납내용의 분양계약서를, 피해자 AD에게 수지구 H 소재 I 제8호 분양대금 완납내용의 분양계약서를 각 담보로 건네주고 각 2개월 후 변제하는 내용으로 금원을 차용한 점(증거기록 제22, 26, 353쪽), ② 앞서 본 바와 같이 피해자 AC에 대한 차용일(2015. 3. 4.과 2015. 4. 17.) 이전인 2014. 7. 23. AB 사업부지 중 용인시 기흥구 AI 토지에 대한 임의경매개시결정으로 경매절차가 진행 중이었고, 신탁회사에도 남아있는 돈이 없어 AF에 대한 분양대금도 반환하지 못하던 상황이었던 점, ③ I 제8호도 피해자 AD에 대한 차용일(2015. 3. 31.과 2015. 4. 2. 및 같은 달 3.) 이전에 앞서 본 바와 같이 이미 AR이 2014. 8.경 분양계약을 해지하고 분양대금 반환을 요청한 상황이었으며, G은 해당 건축 부지인 BZ 토지에 대하여 토지매매계약을 체결하지도 않았고, 위 부지에 대하여 부동산 매매대금을 지급하고 공사를 시행하기 어려운 상황이었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 당시 2~3개월 이내에 위 피해자들에 대한 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인들에대하여다시쓰는판결]