주문
제1 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인 B을 징역 1년 2월에, 피고인 C을 제2 원심 판시 죄에 대하여 징역 4월에 각 처한다.
제1 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 부분에 관한 위 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.
배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.
이유
항소이유의 요지
피고인 A, B
제1 원심의 각 형(피고인 A: 징역 1년 6월, 피고인 B: 징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.
피고인 C
사실오인
제1 원심판결 기재 범행 부분
피해자 J으로부터 교부받은 금원의 이동 경로, 그 교부 시점을 전후로 한 제반정황 등 이 부분 사건의 전체적인 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 공동피고인 B 등과 공모하여 위 피해자로부터 금원을 편취하였다고 볼 수 없다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
제2 원심판결 기재 범행 부분
피고인이 이 부분 사건 당시 피해자 AL에게 3,000만 원권 차용증을 작성 및 교부하고 위 피해자로부터 3,000만 원을 차용한 사실은 있으나, 피고인은 그 후 위 피해자를 위하여 공사를 수행하였고 그 공사대금과 위 차용금을 상계하기로 하였는바, 위 차용 시점을 전후로 한 이 부분 사건의 전체적인 경위 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
양형부당
제1, 2 원심의 각 형(제1 원심: 징역 4월, 제2 원심: 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
검사
제1 원심의 피고인들에 대한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
피고인 A에 대한 주장에 관한 판단
피고인이 범행 반성하는 점, 사기 범행의 피해자 J과 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이나, 권리행사방해 범행의 피해자 D와 합의하지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 이 부분 각 범행은 피고인에 대한 2017. 9. 2.자로 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정할 필요가 있는 점을 포함하여 피고인의 가족관계, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려할 때 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인과 검사의 위 피고인에 대한 주장은 모두 이유 없다.
피고인 B에 대한 직권판단
기록에 의하면, 이 사건 2017. 4.자 및 2017. 6. 9.자 각 사기죄는 피고인이 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 2017. 9. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2013. 11. 4.경 그 판결이 확정된 전과가 있고 2017. 9. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2013. 11. 4. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2017. 9. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2017. 4.자 및 2017. 6. 9.자 각 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).
그런데도 제1 원심은 이 사건 2017. 4.자 및 2017. 6. 9.자 각 사기죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 2017. 9. 14. 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 점에서 제1 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
피고인 C에 대한 주장에 관한 판단
피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
제1 원심판결 기재 범행 부분
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 피해자 J에게 피고인이 진행하던 평택 P의 부동산 사업과 관련하여 1필지 토지소유자의 동의를 받지 못하였다고 사실대로 고지하였을 뿐 아니라 이는 피고인의 자력에 대한 설명에 불과하였고, 다른 토목공사 대금에 사용하겠다고 고지하면서 금원을 차용한 것이라고 주장하나, 위 피해자는 토지소유자 전원의 동의를 받았고 위 평택 P 사업을 위해 금원을 차용하는 것으로 들었다는 것이고, 피고인을 위 피해자에게 소개한 공동피고인 A 역시 같은 취지로 말하였다고 진술한 점, ② 사업에 관하여 설명한 후 그 사업이 아닌 다른 곳에 사용하겠다고 고지하는 것은 매우 이례적인 점, ③ 공동피고인 B이 원심 법정에서 피고인의 변소에 부합하는 취지의 증언을 하나 수사기관에서는 이러한 진술이 전혀 없었고, 특히 피고인의 다른 토목공사 대금으로 사용하기 위하여 차용하였다고 하면서도 왜 피고인에게 위 피해자로부터 교부받은 금원 중 토목공사 대금에 미치지 못하는 800만 원밖에 송금하지 아니하였는지에 대하여 합리적으로 설명하지 못하는 점, ④ 실제 위 금원이 평택 P 사업은 물론 토목공사대금으로도 쓰이지 아니한 점 등을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토해 보면, 피고인이 A, B과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 J을 기망하고 이에 속은 위 피해자로부터 해당 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 것과 같은 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
제2 원심판결 기재 범행 부분
민사상의 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인에게 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1227 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조).
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음의 사정 등을 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
피고인은 AO으로부터 공사대금을 받아 갚으려 하였고 이후 피해자 AL의 집을 건축해 준 데 대한 대가로 건축업자 AP에게 위 3,000만 원을 위 피해자 대신 지급하는 방식으로 변제하였다는 취지로 주장하나, AP은 위 피해자 명의의 주택공사 대금이 총 8,400만 원이었는데, 8,400만 원 중 3,700만 원은 피고인이 지불하였고 위 피해자로부터도 일부 공사대금을 지급받았으나 이후 피고인과 위 피해자 어느 쪽으로부터도 나머지 3,000만 원을 변제받은 바 없어 나머지 공사대금을 받는 것을 포기하였다고 진술한 바 있다.
피해자 AL 역시 피고인이 2010. 8. 25. 1억 1,000만 원과 2010. 9. 13. 이 사건 3,000만 원, 2011. 7. 25. 빌려간 800만 원까지 총 1억 4800만 원을 빌려갔고, 2010. 12. 23. 3,000만 원, 2011. 7. 5. 1,000만 원, 같은 달 6. 500만 원, 2011. 9. 6. 300만 원을 갚았으며, 주택 건축 공사대금은 5,000만 원인데, 피고인이 전에 빌려간 1억 1,000원과 이 사건 3,000만 원을 하도 갚지 않길래 2012. 5.경 피고인에게 집을 지어주면 위 대여금 중 5,000만 원은 갚은 것으로 하겠다고 하여 피고인이 잘 알던 건축업자 AP이 조립식 주택을 건축하여 주었으나 나머지 돈은 받지 못하였고, 그 당시 3,000만 원은 위 피해자가 양도소득세를 납부해야 할 돈이어서 피고인이 기한 내에 갚지 못할 수 있다는 사정을 알았더라면 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 취지로 진술한 바 있는데 그 진술이 상당히 구체적인 데다 일관되어 신빙성이 있다고 판단된다.
또한, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 기재에 의하면, AO이 공사대금 잔금 2억 6천만 원을 2010. 9. 30.에 피고인에게 확정적으로 지급하겠다고 한 적이 없고, 피고인이 매수를 중개했던 토지 일부(1,000평)가 팔리면 주겠다고 하던 상황이어서 AO으로부터 9. 30.까지 공사대금을 받을 것을 장담할 수도 없는 상황이었으며, 다른 채무도 많았음에도 이러한 사정을 알리지 않은 채 피해자 AL로부터 돈을 빌려 이를 편취한 것으로 판단된다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 원심 설시의 사정에다가, 피고인은 항소이유에서 피해자 AL을 위하여 공사를 수행하였고 그 공사대금과 위 차용금을 상계하기로 하였다는 취지로 주장하나 그 상계 사실을 인정할만한 별다른 객관적인 자료가 없어 보이는바, 이러한 사정 등까지 보태어 보면 피고인이 위 피해자로부터 이 부분 금원을 교부받을 당시 약정한 변제기까지 이를 변제할 의사나 능력이 없었거나 이를 이행할 수 있는 능력이나 객관적 성사가능성이 매우 낮고 불확실한 상황에 있었음에도, 위 피해자를 기망하며 돈을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 미필적으로나마 피고인에게 편취의 범의도 인정된다.
결국, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인이 지적하는 것과 같은 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다
피고인과 검사의 제1 원심판결에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 범행 반성하는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이나, 한편 동종 범행으로 인한 처벌전력이 있는 점, 피해자들과 합의하지 못한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 이 부분 범행은 피고인에 대한 2017. 7. 25.자로 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정할 필요가 있는 점을 포함하여 피고인의 직업, 가족관계, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 가담정도, 범행을 통하여 얻은 이익, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려할 때 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
피고인의 제2 원심판결에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
이 사건 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 사정이나, 한편 피고인이 범행 반성하는 점, 당심에 이르러 피해자와 원만히 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 이 부분 범행은 피고인에 대한 2011. 12. 9.자로 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정할 필요가 있는 점을 포함하여 피고인의 직업, 가족관계, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하면 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
결론
그렇다면 제1 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 위 피고인과 검사의 위 피고인에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 제2 원심판결에 대한 피고인 C의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제2 원심판결을 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 제1 원심판결 중 피고인 A, C에 대한 부분에 관한 위 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다
[제1 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분과 제2 원심판결에 관하여 다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.