수원지방법원 2022. 12. 9. 선고 2019가합18245 판결

피고는 공개입찰절차를 통해 일정 기간 동안 사업자로 선정한 이 사건 외주사업체에 정보통신시설 유지관리업무 일부를 그 내용과 범위를 특정하여 도급하였고, 원고들은 이 사건 외주사업체의 지휘·명령을 받아 도급 받은 업무를 수행하였으며, 피고는 도급인으로서 그 이행 여부의 확인과 검수를 하였을 뿐이므로, 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하지 아니한다.

원고들이 피고의 정보통신근로직렬 7급 근로자와 동종·유사업무를 수행하였다고 할 수 없고, 달리 원고들의 비교 대상 근로자가 존재하지 않으므로 기존의 근로조건 수준보다 저하되지 않으면 된다.

설령 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립한다 하더라도, 구·개정파견법의 직접고용의무 규정에 따라 직접 고용할 의무가 발생한 원고들 중 원고 V(10), W(39), X(41), Y(43), Z(54), AA(62), AB(65)의 피고에 대한 직접고용청구권은 이미 이 사건 소송 제기일인 2019. 6. 3.에 이미 10년의 소멸시효가 완성하였으므로, 위 원고들의 직접고용청구권 및 임금 상당의 손해배상청구권은 모두 소멸하였다.

근로자파견관계의 인정 여부

관련 법리 파견법 제2조 제1호는 '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는, 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자의 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 이는 실질적, 종합적으로 고려되어야 할 요소일 뿐 요건이 아니므로, 그중 어느 한 요소가 부족하거나 인정되지 않는다고 하여 근로자파견이 인정되지 않는 것은 아니다.

구체적 판단 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 아래에서 살펴보는 여러 사정들을 더하여 보면, 원고들은 참가인들에 고용된 후 실질적으로 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.

업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령이 존재하는지 여부 앞서 든 증거, 갑 제3, 4, 7 내지 9, 11, 12 내지 18, 20, 23 내지 26, 33, 37, 38, 40, 45 내지 48, 54 내지 69, 78, 79, 81, 82호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 피고가 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였고, 이는 도급을 위한 지시권의 한계를 넘은 것으로 판단된다.

피고와 참가인들 사이의 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리업무 위탁에 관한 계약의 내용을 이루는 2004년 과업지시서에 의하면, 1 과업대상 시설, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등에 관하여 상세히 규정하여 이에 따라 일의적으로 과업을 수행하도록 정하는 한편, 2 광전송설비중 설치기간이 5년 이상 되었거나 입출력부의 고장이 연 2회 이상 발생하는 장비에 대한 원인파악, 유지관리대상시설의 부분적인 단순철거 및 이설과 유지관리성 긴급업무 등 유지관리와 관련한 부대적인 업무 등에 대하여는 피고 감독원이 직접 '지시'를 할 수 있도록 하고, 3 점검결과 특별정비 필요성이 있는 경우, 교통량의 폭주 등으로 업무시간내 점검이 불가능한 시설(기기)의 경우, 축중기에 대한 정기점검 및 고장수리를 위한 편차점검 시, 영상식 VDS의 정기점검(고장수리 포함) 및 FTMS, TTMS 관련설비의 고소작업 시 작업차량이 필요한 경우 등에 대하여는 피고 감독원과의 '사전 협의' 절차나 피고 감독원의 '사전 승인' 절차를 거치도록 하며, 4 일상적인 정기점검의 경우에도 피고의 감독원 또는 담당 센터에 '사전 통보' 절차를 거치도록 하고, 5 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 운영에 관하여도 구체적인 내용을 정하면서 피고 지역본부 내지 감독원의 지시·관리·감독이 가능하도록 규정하였다. 또한, 6 매일 업무일지를 작성하여 제출하도록 정하였다. 7 그 외에도 착수계, 점검결과현황표 및 고장수리실적 보고서, 월별 유지관리 계획보고서, 응급복구계획, 시설현황 및 노후·성능저하시설현황보고서 등 각종 보고서를 피고가 정한 시기마다 작성하여 피고 담당자에 제출하도록 정하였다. 물론, 피고가 이 사건 과업지시서에 업무의 종류와 범위, 시간과 장소, 순서, 내용 등을 상세히 정하였다는 사정 그 자체만으로 업무상의 지휘·감독관계가 인정되는 것은 아니다. 그러나 이 사건 과업지시서는 앞서 본 바와 같이 과업의 목적을 달성하기 위해 필요한 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있을 뿐만 아니라 원고들의 업무 수행 전반에 대하여 피고 감독원의 지시, 승인, 협의, 통보 등을 받도록 하고 있다.

이 사건 각 업무는 여러 지사가 하나로 연결된 고속도로를 구분하여 담당하고 있는데, 일부 설비에 대한 수리가 신속하게 이루어지지 못하는 경우 전체 교통시스템의 위험과 장해로 이어질 위험이 있다는 점에서, 원고들이 수행한 점검정비, 고장수리 업무는 단순히 개별적인 설비를 점검하고 수리하는 단편적인 업무라고 보기는 어렵고, 상호 유기적인 보고와 지시·협조가 필수적인 업무라 할 것이다. 이와 같은 업무의 구조 및 특성을 고려할 때, 원고들은 피고의 상당한 지휘·감독이 전제되지 않고서는 이 사건 각 업무를 효율적으로 수행할 수 없었던 것으로 보이고, 그와 같은 이유에서 이 사건 과업지시서에는 피고의 지휘·감독 권한과 범위를 폭넓게 설정한 것으로 보인다.

참가인 B은 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리업무의 효율성을 제고하기 위하여 피고의 100% 출자로 설립되었다가 2002년경 민영화되었으나, 그 민영화 직후에 작성되어 피고와 참가인 B 사이의 계약의 내용으로 편입된 2004년 과업지시서의 규정들을 살펴볼 때 피고와의 계약에 따라 정보통신시설의 유지관리업무를 수행하는 참가인 B의 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀 소속 근로자들<7>은 피고가 과업지시서를 통해 일의적으로 정한 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차 등에 관한 규정에 구속되어 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없이 위 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 이 사건 과업지시서에 일의적으로 정해지지 않은 부분에 대하여도 피고 측 지시·관리·감독에 관한 과업지시서의 규정들을 통해 피고 감독원으로부터 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 받으면서 위 업무를 수행하였던 것으로 보인다.

피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁에 관한 사업자 선정을 공개입찰절차로 전환한 이후에도 그 사업분야가 3개로 분리되었을 뿐 피고 측 지시·관리·감독에 관한 권한을 정한 2004년 과업지시서의 주요 내용들은 거의 변동 없이 계약의 내용으로 편입되었고, 이에 따라 피고는 공개입찰절차 전환 이후에도 그 이전과 마찬가지로 일부 지역본부 및 사업분야에 관하여 사업자로 선정된 참가인들의 근로자들에 대하여 위와 같은 과업지시서의 규정들을 통해 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하였던 것으로 보인다.

을나 제20호증의 기재에 의하면, 참가인 B은 월 단위로 정비점검에 관한 점검계획을 수립하고 그에 따라 위 참가인 소속 근로자들이 정기점검 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 그러나 이 사건 과업지시서에는 참가인 B이 위와 같은 점검계획을 피고의 감독원과 협의 후 피고에게 제출하도록 하고 있고[제2장 과업내용 제2절 수행업무별 과업내용 제4의 다. 1)항 참조], 참가인 B이 이미 수립한 점검계획이 피고의 요구에 따라 사후적으로 변경되기도 하였다. 따라서 참가인 B이 피고와는 독자적으로 업무수행 계획을 수립하여 실시하였다고 보기는 어렵다.

을가 제22, 23호증, 을나 제156호증의 각 기재에 의하면, 참가인 B이 ITS 용역업무 관련 서비스 매뉴얼을 별도로 제작하여 소속 근로자들에게 배부한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 서비스 매뉴얼은 개별 설비의 구성부품에 대한 점검항목 등 기술적이고 지엽적인 사항을 정리한 것으로 보일 뿐, 그와 같은 사정만으로 이 사건 과업지시서가 추상적인 의무만을 규정하고 참가인들에게 구체적인 작업방법이 유보되었다고 볼 수 없고, 피고 역시 새로운 설비를 도입할 때마다 해당 설비의 점검에 필요한 세부내용(점검내용, 방법, 절차 등)에 관한 기술적이고 지엽적인 사항이 포함된 자료를 참가인들에 배부하고 참가인들의 근로자들에게 교육을 직접 실시하였던 것으로 보인다.

앞서 살펴 본 공개입찰절차 전환이 이루어진지 7년여 경과한 2016년경부터 이 사건 소 제기 무렵인 2019년 상반기 사이까지 있었던 카카오톡 단체 대화방, 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등의 내용을 살펴보더라도, 피고의 지역본부 내지 지사별 감독원이 담당 지역본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리업무 등을 수행하는 근로자들의 전부 또는 대부분이 참여하는 카카오톡 단체 대화방이나 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등을 이용하여 참가인들의 과업책임자나 현장책임자 등의 중간관리자를 통하지 않고 참가인들의 근로자들에 대하여 직접적으로 업무에 관한 구체적인 지시를 하고 보고를 받았던 내용이 상당 수 확인된다. 참가인들의 근로자들과 피고 감독원 사이의 대화내용을 보면, 감독원이 시설현황 세부내역 확인 및 보고, 고장수리, 관련 점검보고서 작성 등의 업무를 수시로 지시하여 왔고, 이 사건 용역계약이나 과업지시서에서 정한 범위에 포함되지 않은 업무(택배 발송 등)도 지시하였던 것으로 보인다. 이러한 업무 방식은 작업을 부여하고 그 결과의 확인 및 검수를 하는 정도를 넘어서 작업내용과 작업방식 등에 대해서도 구체적인 지휘·감독을 행하였던 것으로 볼 수 있다[이러한 카카오톡 단체 대화방에는 피고 감독원과 소속 팀 별로 소규모로 구성된 경우도 있었고, 소속 사업체나 소속 팀이 동일한지 여부와 관계없이 해당 지역 본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리업무를 수행하는 근로자 전체로 구성된 경우(참가인 B의 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀의 근로자가 소속 팀 구분 없이 참여한 경우, 참가인 B과 참가인 C의 근로자가 소속 사업체 구분 없이 참여한 경우 등)도 있었다.].

원고들은 단순히 일의 결과가 아니라 근무시간 동안 수행한 작업 내역과 그 결과를 매우 상세하게 일지·대장에 매일 기록하였고, 이를 참가인들의 관리자가 아닌 피고 감독원에게 제출하여 피고 감독원의 확인 결재를 받았다. 피고는 원고들에 대하여 상시적인 보고 및 감독 체계를 유지하였으며, 원고들이 피고 감독원의 지시와 무관하게 독자적으로 시설관리업무를 수행할 수는 없었던 것으로 보인다.

피고는 원고들의 조퇴·휴가 등 출퇴근 사항을 사전에 보고받고 매일 카카오톡 단체 대화방, 문자메세지 등으로 상시적으로 보고 및 감독을 하였으며 근무일지를 매일 제출하도록 요구함으로써, 사실상 원고들의 근무태도를 관리함에 있어 구속력 있는 지시 권한을 가지고 있었다.

피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하고 있거나 이에 준하여 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다.

원고들은 외부 점검 등을 나가는 경우를 제외하고는 자신들이 업무분장상 소속된 피고의 지역본부 내지 지사 내 사무실에서 근무하였고, 같은 건물에서 근무하는 소속 지역본부 내지 지사의 담당 감독원으로부터 수시로 업무에 관한 지시·관리·감독을 받으면서 일일업무일지, 고장수리확인서 등을 통해서 업무보고를 상시적으로 하였으며, 피고 감독원 등과 대면하여 보고를 하거나 감독원과 업무 협의를 위한 회의도 하였다.

피고 감독원 중 일부는 경우에 따라 담당하는 참가인들의 근로자들과 함께 설비 점검 등의 업무 현장에 나가 업무에 관한 구체적인 지휘·감독을 하면서 위 근로자들과 공동으로 작업을 수행하기도 하였다.

또한 원고들은 앞서 본 바와 같이 소속 지역본부 내지 지사의 담당 업무 단위마다 개설된 카카오톡 단체 대화방을 통해 피고의 감독원 등과 하나의 작업집단으로 구성되어 업무에 관한 연락을 수시로 주고받으며 유기적으로 업무를 수행하였다.

비록 피고의 감독원과 일부 원고들의 실제 근무장소가 공간적으로 분리되어 있더라도, 이는 이 사건 각 업무의 특성에서 기인한 것으로 보일 뿐(예를 들어 현장지원팀 근로자의 경우 전국 고속도로에 산재되어 있는 ITS 설비들을 신속하게 점검하기 위해 고속도로 톨게이트 영업소 내에서 근무하였고, 행정지원팀 근로자의 경우 센터 교통관리시스템, 광통신망을 점검하고 유지관리하는 업무를 수행하기 위해서는 교통·지역센터의 해당 설비가 소재하는 ITS시스템실 등에서 근무할 수밖에 없었다) 위와 같은 사정만으로 원고들이 피고와 독립하여 업무를 수행하였다고 보기는 어렵다.

참가인들이 원고들의 인사권을 독자적으로 행사하는지 여부 앞서 본 증거들, 갑 제5, 6, 10호증, 을나 제93호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인들이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.

피고는 이 사건 과업지시서를 통해 각 설비별 점검팀의 수와 투입인원 뿐만 아니라 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무,현장지원팀, 행정지원팀 등의 편성과 배치에 관한 구체적인 내용까지 정하였고, 참가인들은 이에 따라 팀과 인력을 편성 및 배치할 수밖에 없었다. 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자 수 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업체가 독자적인 기준을 마련하는 데 한계가 있었던 것으로 보인다.

피고는 이 사건 과업지시서를 통해 투입인원의 교체, 교육 또는 휴가로 인한 임시 결원 발생 시의 과업수행계획 등에 관하여도 일정한 제한을 가하고 피고 지역 본부 내지 지사, 피고 감독원의 사전 승낙 등의 절차를 거치도록 하였고, 참가인들은 이에 따라 투입인원 교체나 일시적 대체 등에 관하여 피고 감독원의 승낙, 사전 보고 등의 절차를 거쳤으며, 참가인 B의 경우 피고 상급 관리자의 승인을 얻지 못하여 계획했던 투입인원의 교체를 실행하지 못하였던 사례도 있었다. 참가인 B은 기존과 같거나 그 이상의 기술을 보유한 과업인원으로 교체하여 용역 업무를 수행하고 있다는 사실을 확인하기 위해 피고에게 투입인원의 교체사실을 통보한 것일 뿐 승인을 받은 것은 아니라고 주장하나, 피고가 실제 기존과 같은 등급의 기술을 보유한 과업인원의 교체에 대하여도 승인을 하지 않았던 사례도 있었다.

이 사건 과업지시서에는 피고가 과업수행에 지장이 있다고 판단하여 계약상대방에게 기술자의 교체를 요청하면 계약상대방이 조속히 교체하도록 의무를 부과하는 규정까지 두고 있었다.

참가인들 소속 근로자들은 매일 일일업무일지에 업무 내용은 물론 출발·도착 위치와 시간, 점검시간까지 자세히 기록하고 피고 감독원의 확인 결재를 받았는바, 피고 감독원은 일일업무일지를 통해 원고들의 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등을 하였고 참가인들 소속 근로자의 업무성과를 평가하여 포상을 하기도 하였다. 피고 및 참가인들은 피고가 근태현황을 파악한 것은 이 사건 용역계약상 도급금액을 산출하기 위한 목적에 불과하였다고 주장하나, 참가인들 소속 근로자들은 참가인들 소속 관리자가 아니라 피고의 감독원에게 일일업무일지를 제출하였고 이와 같이 피고가 직접 파악한 근태현황은 결국 원고들에 대한 인사관리라고 볼 수밖에 없다.

비록 참가인들이 원고들과의 고용계약에 따른 각종 인사 처리를 행하고 독자적인 조직체계를 가지는 등 회사의 실체 내지 사업경영상 독립성을 갖추고 있다고 하더라도 이는 피고와 원고들 사이에 직접 고용관계를 인정할 수 없는 근거가 될 뿐 근로자파견인지 도급인지 여부를 판가름하는 기준은 될 수 없다.

계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 전문성·기술성 있는 업무의 이행으로 확정되고, 피고 소속 근로자의 업무와 구별되는지 여부 앞서 본 증거들, 증인 AD의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 맡은 업무가 피고 소속 근로자의 업무와 명확히 구별되며 위 업무에 전문성·기술성이 있다고 보기는 어렵다.

원고들이 수행하는 주요 업무의 경우 그 내용과 범위가 구체적으로 정해져 있기는 하나, 계약의 내용으로 편입된 이 사건 과업지시서에 천재지변에 의한 불가항력 발생시, 피고의 방침 변경시, 피고와 계약상대방의 합의 변경시 과업을 변경할 수 있는 것으로 예정하고 있고, 피고가 '유지관리성 긴급업무등 유지관리와 관련한 부대적인 업무', '기타업무'를 지시할 수 있도록 한 규정을 비롯하여 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 규정하고 있는 점에 비추어 보면 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 단정하기에 미흡한 측면도 존재한다.

원고들이 수행하는 주요 업무는 피고가 이 사건 과업지시서에서 정하고 있는 과업대상 설비, 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차에 따라 자신이 담당하는 설비들에 대하여 주기적으로 순회하며 점검과 확인, 청소 등 비교적 단순한 작업을 반복하는 것이고 수리가 필요한 설비에 대하여도 장비 재가동이나 부품 교체 등의 경미한 정비를 제외하고는 수리의뢰를 하는 것에 불과하였는바, 정보통신설비에 대한 전문적인 지식이나 고도의 기술이 필요한 업무라고 볼 수 없고, 정보통신설비에 대한 단편적인 지식과 기술이 있다면 과업지시서 숙지와 관련 교육, 반복된 경험을 통해 비교적 용이하게 습득할 수 있는 업무였다고 보인다.

참가인 B의 관리자로 근무하였던 증인 AD의 증언에 의하더라도, 참가인 B은 소속 근로자 중 퇴사자 등이 발생하여 이 사건 각 업무를 수행할 인원에 결원이 발생하면 신규채용을 하여 교육을 거친 후 바로 현장에 투입하였다는 것을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 일정한 지식과 기술이 있다면 일회적인 교육만으로도 이 사건 각 업무를 수행하는 데 지장이 없었던 것으로 보인다.

참가인들이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인들이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기는 어렵다.

참가인들은 피고가 정보통신시설 유지관리업무의 지휘·감독을 위해 마련한 피고의 조직 구성, 피고가 이 사건 과업지시서를 통해 계약상대방으로 하여금 편성하도록 정한 팀의 종류와 구성, 선임하도록 정한 직책(지역본부 과업책임자 및 지사 현장책임자 등)에 따라 기업조직을 구성하였던 것으로 보인다.

피고가 위탁한 정보통신시설 유지관리업무의 특성상 근로자들이 각자의 업무분장에 따라 피고의 지역본부 내지 지사로 흩어졌기에 참가인들이 계약의 목적을 달성하기 위한 설비를 갖추는데 한계가 있을 수밖에 없었고, 원고들은 각기 소속된 피고의 지역본부 내지 지사에 있는 피고의 사무실을 사용하고, 피고로부터 비품과 설비를 상당 부분 제공받았던 것으로 보인다.

원고 G(120)을 제외한 나머지 원고들의 근로자지위 및 직접고용의무의 발생 1) 관련 법리 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

근로자지위 및 직접고용의무의 발생

원고들이 별지1 '근로현황표'의 '근로기간'란 기재 각 기간 동안, 피고로부터 정보통신시설 유지관리 용역 일부를 위탁 받아 그 계약기간 중에 있던 참가인들과 근로계약을 체결하고 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속 팀이 담당하는 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 참가인들이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

별지 2-1 '고용의제 원고'표 기재 원고들 중 원고 G(120)을 제외한 나머지 원고들(이하 '고용의제 원고들'이라 한다)의 근로자지위확인 청구 및 원고 G(120)의 정년 도래 이전의 근로자지위 인정 여부에 관하여 본다. 앞서 본 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들 및 원고 G(120)의 경우 참가인들에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 별지2-1 '고용의제 원고'표의 '고용의제일'란 기재 각 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있거나 있었고<8>, 피고가 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하지 않음을 들어 고용의제 원고들의 근로자지위를 다투고 있는 이상 고용의제 원고들로서는 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있다.

별지 2-2 '고용의무발생 원고'표 기재 원고들(이하 '고용의무발생 원고들'이라 한다)의 직접고용의무 이행청구에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 고용의무발생 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 참가인들에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 별지 2-2 '고용의무발생 원고'표의 '고용의무발생일'란 기재 각 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.

직접고용청구권의 시효소멸 여부 파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 보는 것이 타당하다. 원고 V(10),W(39), X(41), Y(43), AA(62), AB(65)이 아래 표 기재 각 날짜에 직접고용청구권을 취 득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제87호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들은 2019. 3. 7. 피고에게 이 사건 내용증명의 발송을 통해서야 비로소 직접고용청구권을 행사한 사실을 인정할 수 있으며, 직접고용청구권의 행사 당시 채권발생일로부터 10년의 시효기간이 도과하였음이 역수상 명백하다[반면 원고 Z(54)이 2009. 4. 1.직접고용청구권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그로부터 10년의 소멸시효기간이 경과하기 전인 2019. 3. 7. 이 사건 내용증명을 발송하고 그로부터 6개월 이내인 2019. 6. 3.에 이 사건 소를 제기하였으므로, 그로써 10년의 소멸시효가 중단되었다.]. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이나, 사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 계속적으로 제공받음으로써 구 파견법 내지 개정 파견법 위반에 해당하는 경우 이는 종합적으로 하나의 구 파견법 내지 개정 파견법 위반행위를 구성한다고 보아야 하기 때문에 개별 행위의 시기에 따라 각별로 소멸시효가 진행한다고 보기는 어렵고, 설령 그렇지 않더라도 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 최초 파견근로 개시일 이후부터 이 사건 변론종결일 현재까지 참가인들 소속 파견근로자로서 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속

소결 고용의제 원고들은 피고 근로자의 지위에 있고[한편, 원고 G(120)은 정년 도래 이전에 피고 근로자의 지위에 있었다], 피고는 고용의무발생 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들 및 원고 G(120)의 경우

직접고용관계 성립에 기한 임금지급청구(2016. 3. 8. 이후의 부분) 고용의제 원고들과 피고 사이에는 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의제 원고들에게 각 고용의제일 이후로서 위 원고들이 구하는 기간 동안 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 참가인들로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다(이 부분 청구원인을 인정하는 이상 이와 선택적으로 주장하는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구에 대해서는 더 나아가 살피지 않는다).

차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구(2016. 3. 7.까지의 부분) (1) 관련 법리 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

구체적 판단 사용사업주인 피고는 파견근로자인 고용의제 원고들이 피고 소속 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도, 고용의제 원고들이 피고 소속 근로자보다 적은 임금을 받도록 하였고, 이러한 차별에 합리적 이유가 있다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고는 고용의제 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상으로차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 고용의제 원고들이 실제로 참가인들로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의제 원고들에게 위 원고들의 청구기간 동안 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

원고 G(120)의 경우 정년이 도과한 원고 G(120)의 근로자지위가 상실하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고 G(120)이 이 사건에서 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구하는 기간 중 정년이 도래한 2020. 6. 30. 이전에는 근로자지위에 있었으므로, 위 정년도래일 이전의 임금 및 그 상당의 손해배상은 청구할 수 있으나 그 이후 기간에 한하여 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

고용의무발생 원고들의 경우

관련 법리 파견법 제21조 제1항은 "파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 한편, 차별에 합리적 이유가 있다면 임금 등을 적게 받았다는 사정만으로는 불법행위가 성립하지 않지만, 임금 등 근로조건에 차별이 생긴 이상 '합리적 이유가 있었다'는 점에 대한 증명책임은 일응 사용사업주인 피고에게 있다고 보아야 한다(파견법 제21조 제3항, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제9조 제4항).

구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, '파견근로'라는 고용형태의 차이만으로 곧바로 근로가치에 차이가 생기는 것은 아니므로, 피고는 실질적인 근로가치의 차이를 이유로 원고들에 대한 임금 지급 기준에 차이를 두었다는 점을 증명하여야 하지만 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어려우므로, 피고가 고용의무발생 원고들과 피고 소속 근로자들의 임금 지급 기준을 달리 정한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 합리적인 이유 없이 파견근로자라는 이유만으로 고용의무발생 원고들에게 피고 소속 근로자들보다 적은 임금을 지급하는 것은 파견법 제21조 제1항을 위반하는 행위로서 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고들에게 그러한 차별이 없었 더라면 받았을 임금과 실제 받은 임금의 차액 상당의 손해배상책임을 부담한다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 범위

비교 대상 근로자의 확정

관련 법리 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).

판단 살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제29, 31호증, 을가 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 임금 상당 손해배상액은 원고들이 구하는 바에 따라 피고의 정보통신근로직렬 7급 직원(이하 '이 사건 비교대상근로자'라 한다)의 근로조건을 기준으로 산정하는 것이 타당하다.

피고의 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원들 중 교통안전팀에 소속된 일부는 ITS 유지관리업무의 감독원 역할을 수행하면서 원고들과 하나의 작업집단으로 구성되어 원고들이 수행하는 ITS 및 통행료수납시스템의 주기적인 점검과 정비, 수리 등의 유지관리업무에 관하여 지휘·감독을 하였고 때로는 직접 현장에서 함께 작업을 하기도 하였는바, 원고들과 업무의 성격, 책임과 권한에서 다소 차이가 있었을 뿐 ITS 및 통행료수납시스템의 유지관리업무라는 본질적으로 동일한 업무를 수행하였다고 볼 수 있다.

그 외에 피고가 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원이 실제 수행하는 업무라고 예시한 관내 ITS시설물 구축사업(설계) 발주, 사업관리 주관·시행, 관내 ITS시설물 유지관리, 기능개선 주관·시행, 주요 정보통신기반시설의 운영관리 및 보안업무, 광통신케이블 공사 이설 계획수립 및 시행, 보안장비 및 통신보안 업무, 사고 긴급복구 시행 및 결과보고, 정보통신시설 관련 도로점용 현장조사 및 타당성 검토, ITS 인증평가 관련 정책분석 및 제도개선, ITS 성능평가 업무 추진, 결과분석 및 컨설팅, ITS 정비서비스 및 ITS 시스템 관련 연구개발, 하이패스 단말기 인증 업무 추진, 사후 품질관리 등의 업무는 피고가 관리하는 유료도로의 원활한 이용과 사고 방지 등을 위한 목적으로 사용되는 정보통신시설과 관련된 업무라는 점에서 원고들이 수행하는 정보통신시설 유지관리업무와 내용상 본질적으로 다르다고 보이지 않는다.

피고는 정보통신직렬 사원을 채용함에 있어 '해당분야 산업기사이상 자격소지자'를 7급으로, '해당분야 산업기사이상 자격소지자로서 2년이상인 자'를 6급으로 채용하고 있고, 최저근무연수인 2년을 근무한 7급 사원에 대하여는 통상적으로 추가적인 요건 없이 6급으로 한 단계씩 순차적으로 승진을 실시하여 왔던 것으로 보이는데, 원고들은 모두 통신분야 산업기사 자격증을 소지한 사람으로서 경력기간을 불문하고 최소한 피고의 7급 직원으로 채용될 수 있는 자격을 갖추었다고 보인다.

원고들이 구하는 범위 원고들은 명시적 일부청구로서 2011. 1.부터 2020. 12.까지의 기간에 대하여, 이 사건 비교대상근로자의 기본급, 성과급, 건설수당(이하 이를 통틀어 '기준임금'이라 한다)에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 금액의 지급을 구하고 있다.

기준임금의 지급기준 피고가 이 사건 비교대상근로자에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기본급, 성과급, 건설수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제75, 76, 86, 89, 90호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(위 원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급과 호봉 이 사건 비교대상근로자에게 적용되는 기본급과 호봉에 관한 내부규정은 아래와 같고, 이에 따라 이 사건 비교대상근로자가 받은 2011년부터 2020년까지의 호봉별 기본급은 별지4 '기준임금표' 기재와 같다.

성과급 이 사건 비교대상근로자에게 적용되는 성과급에 관한 내부규정은 아래와 같고, 이에 따라 이 사건 비교대상근로자가 받은 2011년부터 2020년까지의 호봉별 성과급은 별지4 '기준임금표' 기재와 같다.

건설수당 2014. 2. 19. 제정된 직원보수규정 제13조, 별표2 '제수당 지급기준', 직원보수규정 시행세칙 제14조에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 이에 따라 이 사건 비교대상근로자가 받은 2011년부터 2020년까지의 건설수당은 별지4 '기준임금표' 기재와 같다.

기본급, 성과급, 건설수당의 산정

원고들의 직급과 호봉은 앞서 살펴본 바에 따라 각 고용의제일 또는 고용의무발생일 당시 7급 1호봉을 기준으로 하되, 병역의무를 필하기 위한 군복무기간에 대하여 1년마다 1호봉씩 가산하고 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하며 6월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축한다. 그에 따라 산정한 위 원고들의 청구기간 동안 호봉은 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '가산호봉'란에 기재된 바와 같다.

위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 위 원고들이 구하는 범위 내에서 계산한 원고별 각 청구기간 동안의 기준임금은 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '기본급', '건설수당', '기술수당'란 각 기재와 같고 기준임금의 월별 합계액은 '기준임금 합계'란 각 기재와 같다.

공제

이 사건 외주사업체 지급금 공제 앞서 든 증거들과 갑 제88호증의 기재, 이 법원의 참가인들에 대한 각 문서제출명령 회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2011. 1.부터 2020. 12.까지 중 각 청구기간에 대응하여 이 사건 외주사업체에서 매월 기본급, 식사비로 지급받은 돈이 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '외주사업체 지급금'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금을 계산할 때 공제되어야 한다.

고용관계 단절기간의 중간수입 공제

사직 등의 이유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않은 원고들은 별지3-1 '외주업체와 고용관계 단절된 원고' 기재와 같고, 휴직, 재입사 등의이유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였다가 다시 이 사건 외주사업체에 입사하여 근로를 제공하고 있는 원고들은 별지 3-2 '외주업체와 고용관계가 단절후 재성립한 원고' 기재와 같다(이하 별지 3-1, 2에 기재된 원고들을 통틀어 '고용관계 단절 원고들'이라 한다). 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 중 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들이 다른 업체로부터 얻은 중간수입이 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '중간수입 연도별 합계'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

고용관계 단절 원고들은 다른 업체로부터 얻은 중간수입과 이들이 피고로부터 지급받아야 할 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 비교하여 위 원고들이 얻은 중간수입이 더 크면 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하고 중간수입이 위 100분의 30에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하여야 한다고 주장한다.

먼저, 고용관계 단절 원고들 중에서 고용의제 원고들에 관하여 본다. 이들은 2016. 3. 8. 이후의 부분에 관하여는 피고와 사이에 직접고용관계가 성립함을 전제로 임금의 지급을 구하고 있는데, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업 기간에 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 고용의제 원고들의 경우 2016. 3. 8. 이후의 부분에 관하여는 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크면 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다. 그러나 2016. 3. 7.까지의 부분에 관한 청구는 피고의 차별적 처우의 불법행위에 기한 손해배상청구로서 임금 청구가 아니므로 근로기준법 제46조를 적용하지 않고 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다.

다음으로, 고용관계 단절 원고들 중에서 고용의무발생 원고들에 관하여 살피건대, 이들의 청구 역시 피고의 파견법 제21조 위반의 불법행위에 기한 손해배상청구로서 임금 청구가 아니므로 근로기준법 제46조를 적용하지 않고 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다.

따라서 고용관계 단절 원고들 중 고용의제 원고들의 경우 2016. 3. 8. 이후의 부분에 관하여는 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 위 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더크면 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하고 중간수입이 위 100분의 30에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하기로 하고, 고용의제 원고들 중 2016. 3. 7.까지의 부분 및 고용의무발생 원고들에 관하여는 중간수입 전액을 공제하기로 한다. 그와 같이 계산한 중간수입 공제액은 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '중간수입'란 기재와 같다.

구체적 산정 이에 따라 원고들이 지급받아야 할 기준임금을 계산하면, 원고 H(210), I(214)의 경우, 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등이 피고로부터 받을 수 있었던 임금 등을 초과하므로 피고가 위 원고들에게 지급할 임금 내지 임금 상당 손해배상채무는 존재하지 않는다. 나머지 원고들의 경우, 피고가 매월 위 원고들에게 지급하여야 할 기준임금은 별지6 각 원고별 인정금액 산정표에서 해당 달의 '기준임금 합계'란 기재 각 돈에서 해당 달의 '외주사업체 지급금'과 '중간수입'을 공제한 돈으로, '월별 합계'란 기재 각 돈과 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 별지6 각 원고별 인정금액 산정표의 '월별 합계'란 기재 각 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 원고 V(10), W(39), X(41), Y(43), Z(54), AA(62), AB(65)의 직접고용청구권이 시효로 소멸하지 아니하였으므로, 이를 전제로 하여 이들의 손해배상청구권 역시 시효로 소멸하였다는 피고의 주장은 이유 없다. 설령 위 원고들의 직접고용청구권이 소멸하였다 하더라도, 이들은 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상을 청구원인으로 주장하고 있는데, 직접고용청구와 불법행위에 기한 손해배상청구는 그 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 피고 주장과 같이 위 원고들의 직접고용청구권이 시효로 소멸하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 원고들의 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구권이 소멸하였다고 보기 어렵다(피고는 원고들의 이 사건 임금 또는 손해배상 청구에 대하여 따로 직접적, 구체적으로 소멸시효항변을 하지 않았으므로 이에 대하여는 따로 판단하지 아니한다). 따라서 피고의 시효항변은 이유 없다.

소결 피고는 원고 H(210), I(214)를 제외한 나머지 원고들에게, 임금 또는 불법행위에기한 손해배상으로, 별지7-1 '연도별 인용금액표(총괄)' 중 원고별 '합계'란 기재 각 돈과 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 1 같은 표의 원고별 '2011년'란 기재 돈에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 2 같은 표의 원고별 '2012년'란 기재 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 3 같은 표의 원고별 '2013년'란 기재 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 4 같은 표의 원고별 '2014년'란 기재 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, 5 같은 표의 원고별'2015년'란 기재 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 6 같은 표의 원고별 '2016년'란 기재돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 7 같은 표의 원고별 '2017년'란 기재 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 8 같은 표의 원고별 '2018년'란 기재 돈에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 9 같은 표의 원고별 '2019년'란 기재 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 10 같은 표의 원 고별 '2020년'란 기재 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 이 판결 선고일인 2022. 12. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.