주문
원고(반소피고)는 피고(반소원고) B에게 20,598,800원 및 이에 대하여 2020. 3. 17.부터 2021. 8. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고) B의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인하여 생긴 부분의 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) B가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
본소, 반소를 함께 본다.
기초사실
당사자의 지위
원고는 김포시 D 외 1필지 토지의 소유자로 위 각 토지 지상에 단독주택 신축을 계획한 사람이고, 피고 B는 ‘E’이라는 상호의 건설업체의 사업자로 등록된 사람이며, 피고들은 부부이다.
도급계약의 체결
원고는 2018. 12. 15.경 피고들과 사이에, 피고 B가 원고 소유의 김포시 D 외 1필지 토지 지상에 단독주택을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 계약금액 264,254,000원, 착공일 2018. 12. 17., 준공예정일 2019. 4. 30.로 정하여 도급받고, 피고 C이 위 도급과 관련하여 발생한 채무를 연대보증하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 도급계약의 주요 내용은 아래와 같다.
공사대금의 지급 및 공사의 중단
원고는 2018. 11.경부터 2019. 3.경까지 피고 B에게 아래 표 기재와 같이 합계 140,000,000원을 이 사건 도급계약의 공사대금 명목으로 지급하였다.
피고는 2018. 12.경부터 이 사건 공사를 진행하였으나, 2019. 4.경 이 사건 공사를 완료하지 못하고 일부를 시공한 상태에서 이 사건 공사를 중단하기에 이르렀다.
원고의 증거보전신청 및 기성고 감정 등
원고는 2019. 5. 17. 피고 B가 시공한 부분에 해당하는 기성고 등을 감정하기 위하여 증거보전 신청을 하였다(인천지방법원 부천지원 2019카기116호, 이하 ‘관련 증거보전 사건’이라 한다).
관련 증거보전 사건에서 감정인으로 선정된 감정인 F는 2019. 10. 14. 위 법원에 피고 B가 시공한 부분에 해당하는 기성고 등의 감정결과를 정리한 감정서를 제출하였고, 위 감정서의 주요 내용은 다음과 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
피고 B의 반소청구에 관한 판단
청구원인에 관한 판단
도급계약에 있어서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 도급계약내용에 비추어 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는, 도급인이 그 도급계약을 해제하더라도 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효되고 도급인은 완성부분에 상당한 보수를 지급하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30160 판결 참조). 그리고 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사대금을 정산하여야 할 경우에, 그 공사대금 또는 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 공사대금은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 기성고 비율을 약정 총공사대금에 적용하여 산정하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결 등 참조).
피고 B가 2018. 11.경부터 이 사건 공사를 수행하다 완료하지 못하고 2019. 4.경 중단한 사실, 관련 증거보전 사건에서 실시된 감정 절차에서 피고 B가 수행한 이 사건 공사의 기성고 비율이 69.83%로 산정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2020. 3. 6. 이 법원에 ‘피고들이 2019. 4. 30.까지 주택을 준공하기로 한 계약을 이행하지 않고 공사를 거부하고 있으므로, 원고는 피고들의 이행지체 및 이행거절을 이유로 이 사건 도급계약을 해제하고, 그 통지는 이 사건 소장 부본의 송달에 갈음한다‘는 내용의 이 사건 본소장을 제출하였고, 이 사건 본소장 부본이 2020. 3. 16. 피고들에게 송달된 사실은 이 사건 기록상 명백한바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 도급계약은 이 사건 본소장 부본이 2020. 3. 16. 피고 B에게 송달됨으로써 해제되었고, 피고 B가 수행한 이 사건 공사의 완성된 부분은 원고에게 이익이 되었다고 봄이 타당하므로, 피고 B는 원고에게 그 기성고에 상응하는 보수지급의무가 있다.
나아가 원고가 지급하여야 할 기성 공사대금에 관하여 보건대, 관련 증거보전 사건에서 실시된 감정 절차에서 피고 B가 수행한 이 사건 공사의 기성고 비율이 69.83%로 산정된 사실, 피고 B가 2018. 11.경부터 2019. 3.경까지 원고로부터 이 사건 공사의 공사대금 명목으로 합계 140,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고 B에게 미지급 기성 공사대금 44,520,000원[=184,520,000원(이 사건 도급계약 약정공사대금 264,254,000원 × 기성고 비율 69.83%, 천원 이하 절삭<1>) - 기지급 공사대금 140,000,000원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 원고는, 『대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 등에 의하면, 수급인이 공사와 관련된 보험료 등을 지출한 경우 공사 완료 시에 수급인이 실제 지출한 보험료 영수증 등 지출내역에 관한 자료를 발주자에게 교부하여 수급인과 발주자 사이에 이에 대한 정산이 이루어져야 하는 것인데, 원고는 현재까지 피고 B로부터 위 보험료 등에 대한 지출내역에 관한 자료를 제출받은바 없으므로, 이 사건 공사의 기성 공사대금에서 보험료 등에 해당하는 부분은 모두 차감되어야 하는바, 관련 증거보전 사건에서 제출된 감정서에 의하면, 그 기성고 감정의 기준이 되는 전체 공사원가에서 보험료 등(산업안전보건관리비, 환경보전비, 산재고용보험료, 건강연금보험료,노인장기요양보험료, 퇴직공제부금비)이 차지하는 비율은 약 6.3%(≒보험료 등의 합계 30,910,504원<2> / 487,700,000원 × 100%)이므로, 위 기성고 감정으로 산정된 기성 공사대금에서 보험료 등이 차지하는 금액은 11,624,760원(=184,520,000원 × 6.3%)이라 볼 수 있고, 결국 원고가 피고 B에게 지급할 나머지 기성 공사대금에서 위 11,624,760원은 차감되어야 한다』는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 대법원 2018다209157 판결은 건설산업기본법 제22조 제5항과 그 시행령 제26조의2 개정 전후의 문언과 내용, 개정취지 등을 종합하면, 발주자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 따른 보험료 등(이하 ‘사회보험료’라 한다)의 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 공공건설공사의 입찰공고 등에 사회보험료의 사후 정산에 관한 사항을 명시하지 않았다 하더라도 도급금액 산출내역서에 명시된 보험료 등이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 경우 초과하는 금액을 정산할 수 있다는 취지의 판결인바, 원고와 피고 B가 이 사건 도급계약을 체결하며 그 공사대금을 정할 당시 사회보험료 항목에 관한 별도의 합의를 하여 공사대금을 책정하였다거나 그 공사대금 중 사회보험료 항목을 책정할 수 있는 산출내역서 등의 자료가 존재하지 아니하는 이 사건에도 위 판결의 법리가 적용되어 원고의 주장과 같은 사회보험료 등이 기성 공사대금에서 당연히 차감되어야 한다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
원고의 상계항변에 관한 판단
상계항변의 요지
원고는 피고들에 대하여 이 사건 도급계약과 관련한 합계 119,727,969원(=장비대금채권 5,566,000원 + 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 21,296,000원 + 지체상금채권 10,781,400원 + 추가 공사비 상당의 손해배상채권 82,084,569원)의 채권을 가지고 있으므로, 위 각 채권을 자동채권으로 하여 피고 B의 원고에 대한 공사대금 채권과 대등액에서 상계한다(원고는 본소로 위 상계에 따른 나머지 채권 중 30,000,100원의 지급을 일부청구로 구한다).
장비대금채권 부분에 대한 판단
갑 제5, 6, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, “공급자 원고, 공급받는자 E, 굴삭기 공급가액 합계 5,000,000원((차량번호 1 생략) 5회 공급 3,000,000원 + (차량번호 2 생략) 1회 공급 450,000원 + (차량번호 3 생략) 1회 공급 450,000원 + (차량번호 4 생략) 1회 공급 500,000원 + (차량번호 5 생략) 1회 공급 600,000원), 골재대금 공급가액 60,000원, 총 공급가액 합계액 5,060,000원(부가가치세 별도)”으로 기재된 2019. 1. 31.자 거래명세서가 작성되어 있는 사실, 2018. 11. 10.경부터 2019. 1. 20.경까지 이 사건 공사현장에 G를 운영하는 H 소유의 굴삭기 등(차량번호 2 생략), (차량번호 3 생략), (차량번호 4 생략), (차량번호 5 생략)이 동원되어 터파기 공사가 이루어졌고, 위 H 소유의 굴삭기 등이 동원될 당시 피고 C이 굴삭기 등을 임차하는 현장확인자의 지위에서 건설기계임대차계약서에 각 서명한 사실, 원고가 2018. 12.경부터 2019. 1. 10.경까지 H 등에게 위 (차량번호 2 생략), (차량번호 3 생략), (차량번호 4 생략), (차량번호 5 생략)에 대한 굴삭기 임차대금 및 골재대금을 모 두 지급한 사실, 원고가 (차량번호 1 생략) 굴삭기를 소유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 원고는 2021. 6. 11.자 준비서면에서 ‘원고는 피고들에게 원고 소유의 (차량번호 1 생략) 굴삭기를 대여하였고, 원고가 소유한 굴삭기를 대여한 사실을 부정하는 것이라면 터파기공사를 어떻게 진행한 것인지 밝혀야 한다’는 주장을 하였는데, 이에 대하여 피고들이 별다른 입장을 밝히지 못하고 있으므로, 원고 소유의 위 8483호 굴삭기가 이 사건 공사현장에 투입된 것으로 보이는 점, 원고가 본인 소유의 굴삭기를 아무런 대가 없이 피고 B에게 제공하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고들은 공동하여 원고에게 굴삭기 장비대금 등 명목으로 위 거래명세서에 기재된 5,566,000원(부가가치세 포함)을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.
하자보수에 갈음하는 손해배상채권 부분에 대한 판단
하자보수비
김정인 I의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 실시한 이 사건 공사 부분에 아래 표 기재 ‘하자명’란 기재와 같은 하자가 있고, 이를 보수하기 위하여 13,996,000원(부가가치세 별도)이 소요되는 사실을 인정할 수 있고, 아래 표 기재 ‘감정인의 판단’란 부분 기재와 같은 내용에 비추어 보면, 위 하자는 피고 B의 시공상 하자로 봄이 타당하므로, 피고들은 공동하여 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상금 15,395,600원(=13,996,000원 × 1.1, 부가가치세 포함)을 지급할 의무가 있다.
하였다. 콘크리트가 밀실하게 설치되지 못하는 경우 콘크리트
노후부분 교체공사비
원고는 피고들에 대하여 이 사건 공사의 시행으로 노후화된 부분에 대한 교체공사비 5,900,400원(=5,364,000원 × 1.1, 부가가치세 포함)을 손해배상으로 구하나, 감정인 I의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 감정인 I는 ‘기와를 설치하기 위하여 현재 지붕에 설치되어 있는 목조 멍에틀과 방수지가 오랜 기간 방치되어 노후화되어 있다’는 이유로 방수지 등 교체비용을 이 부분 공사비로 산정하였음을 알 수 있는바, 위 감정결과에 의하더라도 이 부분 공사비가 피고 B의 시공상 하자로 인하여 발생하였다고 보기 어렵고, 이 부분 공사비는 공사가 중단된 이후 현재까지 공사가 재개되지 않아 발생한 것으로서 이는 원고가 이 사건 도급계약을 해제할 수 있었을 시점에 해제하지 않고 다른 공사업자에게 이 사건 공사의 완료를 맡기지 않은 과실로 인하여 발생하였다고도 보이므로, 피고 B에게 일방적으로 이 사건 공사를 중단한 채무불이행사실이 있다 하더라도, 위 채무불이행과 이 부분 공사비 사이에 상당인과관계가 있다고 단정하기 어렵다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
지체상금채권 부분에 대한 판단
지체상금채권의 발생
원고와 피고 B가 이 사건 도급계약을 체결하면서 준공예정일을 2019. 4. 30.로 정한 사실, 피고 B가 2019. 4.경 이 사건 공사를 중단함에 따라 이 사건 공사가 2019. 4. 30.에 완료되지 못한 사실, 이 사건 도급계약에서 지체상금률을 1일당 0.02%로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B는 원고에게 약정 준공예정일 다음날인 2019. 4. 30.부터 위 지체상금률에 따른 지체상금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고들은, 원고가 연락이 되지 않던 중 갑자기 나타나 공사 중단을 요구하여 이 사건 공사가 중단된 것이므로, 원고가 피고들에게 지체상금책임을 물을 수 없다는 취지로 주장하나, 피고들의 주장 및 제출된 증거들만으로는 원고의 요구에 의하여 이 사건 공사가 중단되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
지체상금의 범위
수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(현실로 도급계약을 해제한 때가 아니다)를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이라 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 지체상금의 시기(始期)는 이 사건 공사의 약정 준공일 다음날인 2019. 5. 1.이 되고, 지체상금의 종기(終期)는 피고 B가 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 원고가 이를 해제할 수 있었을 때[원고가 관련 증거보전 사건에서 기성고 감정 신청을 한 시점에 이르러서는 더 이상 공사계약의 존속을 기대하지 않았다고 볼 수 있으므로, 원고가 인천지방법원 부천지원에 기성고 감정의 증거보전신청을 한 날인 2019. 5. 17.로 인정한다, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2016다23787, 2006다23794(반소) 판결 등 참조]부터 원고가 다른 업자에 의뢰하여 이 사건 공사를 완성하는데 소요되는 기간인 40일[이 사건 공사의 약정공사기간인 135일에 나머지 공사의 예상 기성고 비율인 30.17%를 곱하여 산정한 기간]이 경과한 2019. 6. 25.로 보는 것이 타당하다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들이 원고에게 지체상금으로 2,959,600원[=1일당 52,850원(이 사건 도급계약 약정공사대금 264,254,000원 × 지체상금률 1일 0.02%, 소수점 이하 버림) × 56일(2019. 5. 1. ~ 2019. 6. 25.)]을 지급할 의무가 있다. (2) 피고들은, 2018. 12. 17.경부터 2019. 4. 30.경까지 우천으로 인하여 지연된 21일의 기간에 대하여는 지체상금의 책임이 없다는 취지로 주장하나, 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없는바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조), 을 제2호증의 기재만으로는 피고들이 주장하는 위 21일의 지연 기간이 천재지변에 준하는 이례적인 사유로 인한 지연 기간이었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
추가 공사비 상당의 손해배상채권 부분에 대한 판단
원고는, 『피고 B가 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 시행하였다면 이 사건 공사의 완료를 위해 79,725,431원(=이 사건 도급계약 공사대금 264,254,000원 × 미시공 비율 30.17%)만 추가로 지출하였으면 되었는데, 관련 증거보전 사건의 감정결과에 의하면, 피고 B가 이 사건 공사를 일방적으로 중단함으로 인하여 원고가 나머지 공사를 완성하는 데에 161,810,000원(=총공사비 536,470,000원 – 기성고공사비 374,660,000원)을 지출하게 되었으므로, 원고에게 위 차액 상당인 82,084,569원(=161,810,000원 – 79,725,431원)의 손해가 발생하였다』는 취지로 주장한다.
살피건대, 당초의 시공 회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 그 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없고 그 비용이 당초 시공 회사와 약정한 공사대금보다 증가되는 경우라면 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용은 시공 회사의 공사도급계약위반으로 인한 손해라고 볼 수 있지만(대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다31885 판결 등 참조), 원고의 주장 및 제출된 증거들만으로는 원고가 이 사건 공사 중 미시공된 부분에 대하여 관련 증거보전 사건의 감정으로 산정된 미시공 공사비(총공사비 – 기성고공사비)를 들여 공사를 시행할 수 밖에 없고 그 비용이 미시공 부분 공사를 완료하는 데 일반적으로 소요되는 합리적 범위 내의 비용이라는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
소결론
공사도급계약의 내용에 따라 공사가 완성되지 못하고 중도에 해지되어 기성고비율에 따라 공사대금을 지급하여야 할 경우에 이에 대한 지연손해금은 위 계약 해지일 다음 날부터 발생한다고 할 것이다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11490 판결 등 참조). 또한, 상계의 요건에 대한 민법 제492조 제1항의 '채무의 이행기가 도래한 때'란 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 등 참조).
원고가 피고 B에게 5,566,000원의 장비대여금채권, 15,395,600원의 하자보수에 갈음한 손해배상채권, 2,959,600원의 지체상금채권 합계 23,921,200원(=5,566,000원 + 15,395,600원 + 2,959,600원)의 채권을 가지고 있고, 피고 B가 원고에게 44,520,000원의 기성 공사대금채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같다.
위와 같은 법리와 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 B의 기성 공사대금채권은 이 사건 도급계약의 해제일로 인정하는 이 사건 본소장 부본 송달일인 2020. 3. 16. 이행기가 도래하였고, 원고의 장비대여금채권, 하자보수에 갈음한 손해배상채권, 지체상금채권도 이행기의 정함이 없는 채무로서 이 사건 도급계약이 해제된 위 2020. 3. 16. 이행의 청구가 가능하였다고 보이므로, 원고와 피고 B의 위 각 채권은 위 2020. 3. 16. 모두 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다고 봄이 타당하고, 원고가 자신의 위 각 채권으로 피고 B의 위 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2021. 3. 23.자 준비서면이 같은 날 피고 B에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 피고 B에 대한 채권 합계 23,921,200원은 위 상계적상일에 소급하여 피고 B의 원고에 대한 채권 44,520,000원과 대등액의 범위에서 소멸하였다.
결국 피고 B의 원고에 대한 채권은 20,598,800원(=44,520,000원 – 23,921,200원)이 남게 되므로, 원고의 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
따라서 원고는 피고 B에게 위 20,598,800원 및 위 상계적상일 다음날인 2020. 3. 17.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고의 본소청구에 관한 판단
원고가 피고 B에게 5,566,000원의 장비대여금채권, 15,395,600원의 하자보수에 갈음한 손해배상채권, 2,959,600원의 지체상금채권 합계 23,921,200원의 채권을 갖는다는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 위 각 채권으로 피고 B의 원고에 대한 44,520,000원의 기성 공사대금채권과 상계한다는 항변을 하여 원고의 위 각 채권이 소멸하였다는 사정 또한 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위 각 채권을 가지고 있음을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 본소청구는 이유 없다.
결론
그렇다면, 피고 B의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 B의 나머지 반소청구 및 원고의 본소청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장우석
각주1) 피고 B가 구하는 바에 따른다.
각주2) 위 합계액을 확인할 수 있는 감정서의 공사원가계산서가 증거로 제출되지는 않았다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.