수원지방법원 2021. 11. 16. 선고 2020나65050 판결

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 참조).

이 사건의 경우 피고에 대한 소장 및 변론기일통지서가 공시송달의 방법으로 송달되어 그 소송절차가 진행된 뒤, 2020. 1. 30. 제1심판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 2020. 2. 4. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 근로복지공단의 임금채권 납입고지서를 송달받고, 2020. 4. 22. 이 사건 기록을 열람하여 비로소 제1심판결이 공시송달 절차에 의하여 선고되고 공시송달의 방법으로 그 판결이 송달된 점을 알게 된 사실은 기록에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 과실 없이 제1심판결의 송달 사실을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이므로, 피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 날로부터 2주가 지나지 아니한 2020. 4. 29. 제기한 이 사건 추완항소는 적법하다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고를 고용한 근로기준법상 사용자이므로 근로자퇴직급여 보장법에 따라 원고에게 미지급 퇴직금과 이에 대하여 그 지급사유가 발생한 날부터 14일이 도과한 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계 없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결).

이 사건의 경우, 원고가 이 사건 사업장에서 퇴직 후 지급받지 못한 퇴직금이 5,001,054원인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 을 제1, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 모친인 E이 2014. 10. 21. 이 사건 사업장을 임차한 사실, E 명의로 2019. 1. 19. 이 사건 사업장의 명의상 대표자인 F 사이에 이 사건 사업장에 관한 원장 계약서(명의대여 계약으로 보인다)가 체결된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 기초사실에다 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 이 사건 사업장에서 실제 수익을 관리하고 근로자의 복무를 관리하는 등 영업 전반을 관리한 점, 원고는 피고의 구체적이고 직접적인 지휘·감독 아래 근로를 제공하였고 피고로부터 직접 임금을 지급받은 점, E이 아닌 피고가 이 사건 사업장의 사용자임이 인정되어 유죄 확정판결을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 실질적인 근로관계가 성립되었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급 퇴직금 5,001,054원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 퇴직금은 사용자가 일정 기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 근로관계가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생하고, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 미리 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이므로(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조), 그와 같은 합의는 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 효력이 없다고 봄이 타당하다.

또한 피고의 주장을 피고가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 숙식비 등의 일정한 금원을 피고에게 실질적으로 지급하였다는 주장으로 선해하더라도, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 한 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효여서(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조), 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(또한 피고가 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 임금과 구별하여 원고에게 추가로 지급하였다는 점을 인정할 증거도 없다). 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 5,001,054원과 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2019. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민