수원지방법원 2021. 5. 4. 선고 2020나66459 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 일용직 근로자로서 고용 당시 피고와 합의된 일당 41,415원에는 기본임금 37,650원[(= 최저시급 7,530원 × 1일 근로시간 5시간(휴게시간 30분 제외)]과 더불어 주휴수당이 포함되어 있다. 원고는 피고에게 임금 합계 8,994,750원을 지급하였는데, 위 기지급한 임금에서 기본임금 합계 7,379,400원(= 37,650원 × 근무일수 196일)을 제외한 나머지 1,615,350원(= 8,994,750원 – 7,379,400원)은 피고에게 주휴수당으로 지급한 것이다. 또한 원고는 피고가 부담하여야 할 4대보험료 중 근로자 부담액 합계 563,500원을 대납하여 피고가 법률상 원인 없이 위 금액 상당의 부당이득을 얻었는바, 원고가 피고에게 지급하여야 할 주휴수당 1,468,350원(= 37,650원 × 주휴일수 39일)과 원고의 피고에 대한 4대보험료 대납분 상당의 부당이득반환채권 563,500원을 상계하면 남은 주휴수당 채권은 904,850원(= 1,468,350원 - 563,500원)이고, 원고가 주휴수당으로 1,615,350원을 지급하였으므로 나머지 주휴수당보다 710,500원(= 904,850원 – 1,615,350원)을 초과지급한 것이 된다.

그렇다면 피고는 법률상 원인 없이 총 710,500원 상당의 이익을 얻었으므로 원고에게 위 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

살피건대, 사용자가 근로계약을 체결할 때 근로자에게 임금을 월급제가 아닌 시급제 또는 일급제로 지급하는 경우 근로계약에서 달리 정하지 않는 한 그 시급에는 주휴수당이 포함되어 있지 않으므로, 주휴수당을 시간급과 함께 지급하였다고 하기 위해서는 사용자가 근로자와 이에 관한 명시적 합의가 있었음을 증명해야 할 것이다.

이 사건의 경우, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 원고 작성의 2018. 8. 26.자 피고와의 일용계약내용에 “일용보수: 주휴수당이 포함된 1일 시급(7,530원 × 1일 소정 근무시간(5시간) × (1 + 월 소정 근무일수/7 × 5/월 소정 근무시간(1주간 개근하고 15시간 이상 근무 경우 지급하는 주휴수당 비율) 일당 41,415원”으로 기재되어 있는 사실, 2018. 9. 14. 원고가 작성한 이 사건 사업장의 사무직 채용공고에 ”시급(주휴수당 포함) 7,530원~9,036원, 근무시간 09:00~18:30(중식 1시간, 휴식 30분 포함), 4대 보험 사업주 부담“이라고 기재된 사실은 인정된다.

그러나 이 사건 고용계약서에서 주휴수당을 일당 41,415원에 포함하기로 하는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않은 점은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 인정사실에 다 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 시급에 주휴수당이 포함된다고 기재된 갑 제2, 3호증은 모두 피고가 고용된 이후에 원고가 사후적·일방적으로 작성한 문서에 해당하여 피고가 그와 같은 고용 조건으로 채용되었다고 단정하기 어려운 점, ② 원고는 피고가 13:00부터 18:30까지 근무하기로 한 사실은 인정하면서도 실제 근로시간은 30분의 휴게시간을 제외한 5시간이라고 주장하나, 원고가 주장하는 휴게시간이라는 것도 원고가 업무량 격감 등의 이유로 피고를 통상 18:00경 조기퇴근하고 휴식하도록 하였다는 것이어서 이 사건 사업장에서 우편물 접수 및 발송 준비 업무를 담당하던 피고에게 근무시간 도중 30분간 원고의 지휘·감독을 받지 아니한 상태에서 실질적인 휴식 및 자유로운 시간이용이 보장되었다고 볼 만한 자료도 없는 점, ③ 피고가 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반죄로 형사처벌이 확정된 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 주휴수당을 시급에 포함하여 지급하기로 하는 약정이 존재한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

살피건대, 이 사건 고용계약서에 피고가 지급하여야 할 4대보험료 근로자 부담분을 원고가 지급하는 것으로 기재된 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고가 지급하여야 할 4대보험료 근로자 부담분을 임금과 별도로 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고의 4대보험료 대납 금액을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

이행의 소 계속 중 제기된 채무부존재 확인의 소는 확인의 이익이 없는데(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결 참조), 원고가 2020. 5. 7. 항소장을 제출하면서 피고에게 위 주휴수당을 초과지급하였다는 이유로 피고에 대한 미지급 주휴수당 채무의 부존재 확인을 구하는 예비적 청구를 추가한 사실, 그런데 피고가 2019. 5. 22. 원고를 상대로 위 주휴수당의 지급을 구하는 소를 제기하여 승소 판결을 선고받고, 이에 원고가 항소하여 현재 수원지방법원 2020나79837호로 항소심 재판이 계속 중인 사실은 이 법원에 현저하다.

그렇다면 원고가 피고를 상대로 주휴수당 채무 부존재의 확인을 구하는 예비적 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하고 이 법원에서 추가한 예비적 청구 부분은 이를 각하하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 관한 소를 각하한다.

판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민

각주1) 원고는 항소장을 제출하면서, ① 주위적으로, 원고가 피고에게 주휴수당 710,500원을 초과지급하였으므로 피고를 상대로 위 금원 상당의 부당이득의 지급을 구하고, ② 예비적으로, 원고가 피고에게 주휴수당을 초과지급하였으므로 원고의 피고에 대한 미지급 주휴수당 채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 추가하였다. 그런데 원고의 주위적 청구원인과 예비적 청구원인은 서로 동일하지는 아니하나, 양립 불가능한 경우도 아니어서 이를 부진정 예비적 병합관계에 있는 것으로 보고 판단한다.