수원지방법원 2023. 2. 23. 선고 2022가단500853 판결

피고는 2021. 3. 18. 소외 회사에게 F공사 철골공사 2공구를 기간 2021. 3. 20.부터 2021. 6. 20.까지(구간별 제작), 계약금액 435,000,000원(부가가치세 별도, 이하 이 항에서 같다)로 정하여 도급하였다. 피고와 소외 회사는 2021. 3. 31. 위 도급계약의 납기를 2021. 4. 1.부터 2021. 5. 30.까지, 계약금액 329,000,000원로 변경하는 계약을 체결하였다. 그리고 피고는 2021. 8. 2. 소외 회사에게 F 철골공사 2공구 G구간 공사를 납기 2021. 8. 2.부터 2022. 1. 31.까지(구간별 제작), 계약금액 894,222,000원로 정하여 도급하였고, 이후 위 계약금액은 755,152,000원으로 변경되었다(이하 피고와 소외 회사 사이의 F공사 철골공사에 관한 도급계약을 가리켜 '이 사건 도급계약'이라 하고, 이 사건 도급계약의 목적이 된 위 철골공사를 가리켜 '이 사건 공사'라 한다).

원고, 피고, 소외 회사는 2021. 8. 26. 아래와 같은 내용의 지급동의서에 합의하였다(이하 '이 사건 합의'라 한다).

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[인정근거] 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 합의에서는 피고가 이 사건 임대차계약과 관련하여 건설산업기본법 제35조, 하도급법 제14조에 따라 원고에게 건설기계 대여대금을 직접 지급할 것을 약정하고 있을 뿐이고, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 임대차계약의 건설기계 대여대금을 지급보증하거나 소외 회사의 위 채무를 중첩적으로 인수하는 취지로서 이 사건 합의를 하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 합의로서, 피고가 이 사건 임대차계약의 건설기계 대여대금을 보증 또는 중첩적 채무 인수하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 합의에서 하도급법 제14조를 근거 법률로 기재하고 있고, 하도급법 제14조 제1항 제2호에서는, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자, 원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때에는 수급사업자가 제조, 수리, 시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

그러나 이 사건 합의가 하도급법 제14조에 의한 직불 합의라고 보기 위해서는, 원고와 소외 회사 사이의 거래관계가 하도급법에서 정하는 하도급거래에 해당하여야 한다. 하도급법에서 정하는 "하도급거래"란, 일정한 요건<5>에 해당하는 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다), 수리위탁, 건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁, 수리위탁, 건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조, 수리, 시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품, 인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위를 의미하는데(하도급법 제2조 제1항), 원사업자의 지위에 상응하는 소외 회사가 하도급법에서 정하는 원사업자에 해당하는 지 여부에 관하여 이를 확인할 수 있는 아무런 자료가 없고, 원고는 소외 회사에게 건설기계를 임대한 자로서, 소외 회사와 제조, 수리, 건설, 용역위탁의 거래관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 합의를 가리켜 하도급법에 근거한 직불합의라고 할 수 없다.

㈎ 관련 규정 및 법리

건설기계 대여업자에 대한 대금 지급에 관하여는 건설산업기본법 제32조 제4항에 의하여 동법 제35조(다만, 제35조 제2항 제6호는 제외)가 준용되고, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호에 의하면, 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자, 수급인 및 하수급인이 그 뜻과 지급의 방법, 절차를 명백하게 하여 합의한 경우, 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 발주자가 건설기계 대여대금을 직접 건설기계 대여업자에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자, 수급인 및 건설기계 대여업자가 그 뜻과 지급의 방법·절차를 명백하게 하여 합의한 경우 발주자는 시공에 기여한 건설기계 대여 부분에 해당하는 대여대금을 건설기계 대여업자에게 직접 지급하여야 한다.

그리고 그와 같은 사유가 발생하여 발주자가 건설기계 대여업자에게 건설기계 대여대금을 직접 지급한 경우에는 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 건설기계 대여업자에 대한 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다(동법 제35조 제3항). 하도급법 제14조에서 하도급대금의 직접지급 합의가 있을 경우, 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 규정하고 있어, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되는 것으로 해석되는 것(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 등 참조)과는 달리, 건설산업기본법의 경우 하도급대금의 직접 지급 합의가 있는 경우 발주자에게 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 직접 지급할 의무를 규정하면서, 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급한 경우에 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 내에서 소멸한 것으로 규정하고 있다. 결국 건설산업기본법에 의한 직접지급 합의가 있는 경우, 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금에 대해서는 그 변제시까지 발주자와 수급인의 지급의무는 병존하게 되고, 발주자는 수급인에 대한 대금 지급채무 중 위 하도급대금에 해당하는 부분에 대해서는 수급인이 아닌 하수급인에게 직접 지급할 의무를 부담한다고 해석함이 상당하다.

한편, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호에 의한 직불합의의 경우, 같은 조 제2항 제3 내지 5호에서와는 달리 건설기계 대여업자가 직접 지급을 요청하지 않아도 위 규정에 의하여 직접 지급청구권이 발생하는 것이므로, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호에 의한 직불합의가 있을 경우, 그 즉시 발주자는 수급인에 대하여 부담하는 공사대금의 범위 내에서 건설기계 대여업자에게 시공에 기여한 건설기계 대여 부분에 해당하는 대여대금 지급채무를 부담한다고 할 것이다.

㈏ 앞서 인정한 사실에서 나타나는 바와 같이, 이 사건 공사의 발주자인 피고, 수급자인 소외 회사, 이 사건 공사에 건설기계를 대여한 원고가 2021. 8. 26. 이 사건 합의로서, 이 사건 임대차계약에 의한 건설기계 대여대금을 건설산업기본법 제35조에서 정하는 바에 따라 피고가 직접 원고에게 지급하기로 합의하였으므로, 피고는 위 법에 의하여 원고에게 소외 회사에 대하여 부담하는 공사대금의 범위 내에서 시공에 기여한 건설기계 대여 부분에 해당하는 대여대금을 직접 지급할 의무가 있다.

이 사건 합의에서, 건설기계 대여대금의 직접지급의 방법 및 절차로서, 소외 회사가 기성검사 및 준공검사시 원고의 건설기계 임대부분에 대한 내역을 구분하여 그 대금의 직접 청구도 분리하여 청구하여야 한다고 정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 위와 같은 절차는 수급인인 소외 회사가 시공한 부분의 공사대금 중 원고가 임대한 건설기계 임대부분을 명확히 구분하여 그 대금을 직접 지급함에 편리하도록 할 목적으로 마련한 것으로서, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호의 직접지급의 방법, 절차를 명백히 한 것에 지나지 아니하여 소외 회사가 위와 같은 분리청구 등의 절차를 취하지 않았다고 하여 피고가 원고의 청구를 거절할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 인정한 사실에서 나타나는 바와 같이, ① 2021. 8. 26. 이 사건 합의가 있은 이후로도 피고의 소외 회사에 대한 도급대금채무가 2021. 8. 31. 1,227,787원, 138,169,933원, 2021. 9. 16. 143,310,200원이 발생하였고, ② 원고는 이 사건 임대차계약 체결 이후부터 2021. 9. 16.경까지 이 사건 공사 현장에 건설기계를 대여하여 위 기성고에 기여하였다고 할 것이므로, 피고가 소외 회사에 대하여 부담하는 위 도급대금 채무 범위 내에 있는 2021. 9. 16.까지의 건설기계 대여대금은 합계 81,739,716원{6월 23,210,000원, 7월 22,651,750원, 8월 23,045,000원, 9월 11,146,666원(20,900,000원 × 16/30), 시간외작업비 1,686,300원}이 되며, ③ 피고가 원고에게 이 사건 합의에 따라 2021. 9. 6. 23,210,000원, 12,651,750원을 각 변제하였으므로, 잔여 건설기계 대여대금 합계 45,877,966원이 남게 된다.

원고는 2021. 9. 17. 이후 이 사건 공사 현장에서 건설기계를 철수한 2021. 10. 16.까지의 임대료 등에 대해서도 피고가 지급의무가 있다고 주장하나, 2021. 9. 17. 이후 소외 회사의 이 사건 공사 기성이 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 바, 2021. 9. 17. 이후 원고의 건설기계 임대가 이 사건 공사 기성에 기여하였다고 볼 수 없으므로, 소외 회사가 원고에 대하여 이 사건 임대차계약에 기해 위 기간 동안 임대료 등을 부담하는 지 여부와는 별개로 피고가 그에 대하여 지급의무가 있다고 보기는 어렵다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 45,877,966원 및 이에 대하여 원고가 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 다음날인 2021. 12. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2023. 2. 23.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

하도급대금의 직접지급청구권에 대하여는 하도급법과 건설산업기본법에서 규정하고 있으나, 피고가 직접 지급한 인건비는 소외 회사의 근로자들에 대한 것이어서, 위 법에서 규정하고 있는 하도급거래 등에 의하여 발생한 것이라고 보기는 어렵다<6>.

다만, 하도급법 및 건설산업기본법에 의하지 아니하더라도 사적자치의 원칙상 발주자, 원사업자 및 원사업자의 근로자는 얼마든지 3자간 합의를 통하여 발주자가 원사업자에게 지급할 도급대금에서 원사업자의 근로자에게 노무비를 직접 지급할 것을 약정할 수 있다고 할 것이고, 그러한 약정의 성격은 ① 발주자가 원사업자의 채권자인 원사업자의 근로자에게 원사업자의 노무비 채무를 대신 변제하는 방법으로 도급대금을 지급하는 것, 즉 발주자의 원사업자에 대한 변제 방법의 약정이거나, ② 원사업자가 발주자에 대하여 가지는 도급대금채권 중 노무비 상당액을 각 근로자에게 양도하고, 발주자는 그러한 채권양도에 대해 승낙을 하는 채권양도라고 볼 수 있다. 그런데, 전자의 것이라면 발주자의 원사업자에 대한 도급대금지급과 달리 볼 것이 아니어서 소외 회사에 대한 도급대금 지급채무 중 시공에 기여한 건설기계 대여대금을 원고에게 직접 지급할 의무를 부담하는 피고가 소외 회사에 대한 변제로서 원고에게 대항할 수는 없다고 할 것이고, 후자의 것이라면 제3자인 원고에게 대항하기 위하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙이 필요하다고 할 것인데, 이를 갖추었다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있으므로, 이 사건 도급계약에 기하여 발생한 피고의 소외 회사에 대한 채권으로서 소외 회사의 피고에 대한 도금대금채권을 상계할 수 있다고 할 것이다. 그러나 피고가 주장하고 있는 위 폐기물처리비 등 채권은 129,644,782원 가량으로서, 기성도급대금 채권액에서 이를 공제하더라도, 원고에 대해 직접 지급의무가 있는 건설기계 대여대금을 상회하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이지현

각주1) 계약서에는 화성시 H 소재 피고 화성공장 공사현장으로 기재되어 있으나, 이는 F공사 철골공사 현장의 오기로 보인다.

각주2) 지급동의서에는 피고 화성공장으로 기재되어 있으나, 이는 이 사건 공사의 오기로 보인다.

각주3) 2021. 6.(7시간), 2021. 7.(8시간 20분) 누락분

각주4) 피고는 2022. 10. 17.자 답변서에서 위 직접지급 요청은 소외 회사의 하수급인이 아닌 근로자들이 한 것으로서 관련법에 의하여 직접 지급을 요청할 수 있는 하수급인에 의한 것이 아니라는 주장도 하고 있다.

각주5) 하도급법 제2조(정의)

각주6) 1. 중소기업자(「중소기업기본법」제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며,「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자

각주7) 2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.

각주8) 근로기준법 제44조의2에서는 일정한 경우 수급인의 근로자에 대해 직상 수급인에게 임금지급책임을 부과하고 있으나, 이 사건의 경우 그에 의하여 노무비가 지급된 것이라는 점에 관하여 아무런 자료가 없다.