수원지방법원 2024. 6. 10. 선고 2023노2267 판결

E가 근무기간 동안 결근하는 등의 사유로 급여액에서 주휴수당이 공제되어야 하고, E가 지각 등으로 상당한 근로를 제공하지 않았으므로 이 부분 역시 급여에서 공제되어야 한다(항소이유서에는 검사의 양형부당 주장에 관한 반박 주장이 기재되어 있을 뿐 피고인의 항소이유가 구체적으로 기재되어 있지는 않으나, 항소이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 2024. 4. 30.자 증거제출서에 의하여 보충된 주장 등에 비추어 피고인이 위와 같은 사실오인 주장을 하는 것으로 선해한다).

원심의 형(벌금 30만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 E에게 임금을 지급하지 않은 사실을 넉넉하게 인정할 수 있고, 결근, 지각 등의 근무태도와 관련하여 임금을 삭감할 근거가 불분명하다고 보아, 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결의 이유에 더하여 아래와 같이 피고인의 주장과 관련하여 추가하는 당심의 판단을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인의 주장은, E와의 근로계약상 임금에 주휴수당이 포함되어 있음을 전제로, E가 1주 동안의 소정근로일을 개근하지 않았기 때문에 위 임금에서 주휴수당을 공제하여야 한다는 취지로 보인다.

당사자 사이에 미리 소정기간의 근로를 전제로 주휴수당이나 연차휴가수당을 매월 일정액에 포함하여 지급하기로 하는 포괄임금약정을 체결하는 것도 가능하다. 그러나 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월 급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, E의 근로계약서상 포괄임금이라는 취지가 명시되어 있지 않다. 또한 E의 근로형태가 업무의 성질상 근로시간이 불규칙하거나 감시·단속적이거나 또는 교대제·격일제 등의 형태여서 실제 근로시간의 산출이 어렵거나 당연히 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우라고는 보이지 아니하고, 근로시간, 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 보더라도 피고인과 E 사이에 정액의 월급여액 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정하기 부족하며, 달리 피고인과 E 사이에 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

설령 주휴수당이 포함되어 있는 포괄임금약정이 성립한 것으로 보더라도, 지각 등 근태 불량이 임금에서 주휴수당에 해당하는 부분을 공제할 근거가 될 수 없다. 즉 근로기준법 제55조 제1항은 “사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.”고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제30조 제1항은 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.“고 규정하고 있는데, 위 시행령 규정은 ‘소정근로시간’이 아니라 ‘소정근로일’을 개근(皆勤)할 것을 유급휴일 부여의 요건으로 삼고 있는바, 이러한 문언의 의미와 체계 및 근로기준법에서 휴일 및 유급휴일을 보장하는 취지에 비추어 보면, 개근이란 소정근로일에 모두 출근 또는 근무한다는 의미, 즉 소정근로일에 결근하지 않는다는 의미로 해석할 수밖에 없다. 따라서 실제 소정근로일에 모두 출근 또는 근무를 한 이상 유급휴일을 부여하여야 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 지각, 조퇴, 외출 등의 사유로 일부 근로일의 소정근로시간 전부를 완수하지 못하였다고 하더라도 출근 또는 근무하지 않은 것으로 취급해서는 안 된다. 이와 달리 지각, 조퇴, 외출 등으로 소정근로시간 전부를 완수하지 못한 경우 출근 또는 근무하지 않은 것으로 제한적으로 해석하는 것은 위 문언의 가능한 해석범위를 벗어날 뿐만 아니라, 1시간의 지각, 외출, 조퇴만으로도 1주에 1일 이상의 유급휴일이 보장되지 않는 부당한 결과가 되어 근로기준법에서 유급휴일을 보장하는 취지에 정면으로 위배되므로 허용될 수 없다. 따라서 E가 지각을 하였다고 해서 1주 동안의 소정근로일을 개근하지 않았다고 보아 주휴수당 지급 대상이 되지 않는다거나 임금에서 주휴수당을 공제하여야 한다고 볼 수 없다.

피고인은 E의 사무실 컴퓨터 로그인 기록이나 E가 피고인에게 카카오톡 대화를 시작한 시간을 근거로 E가 자주 지각을 하거나 무급휴가를 사용하는 등 근태가 불량하였다고 주장한다. 그러나 E가 출근 후 다른 업무를 처리하다가 컴퓨터에 로그인을 하거나 카카오톡 문자를 보냈을 가능성을 배제하기 어려우므로, 이 부분 피고인의 수사기관에서의 진술이나 ‘근태기록 및 급여차감액’의 기재는 이를 믿기 어렵다. E는 원심 법정에서 월 2회 정도 지각한 사실은 있으나 그에 상응하는 시간만큼 초과근무하였다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 설령 피고인의 주장과 같이 E가 자주 지각하였다고 하더라도, 피고인은 E에게 일정한 고정급여를 매월 지급하기로 하는 근로계약을 체결하였으므로, 이와 같은 근태 불량이 징계사유에 해당하거나 근로계약 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 이를 이유로 E와의 근로계약에 따라 지급할 임금에서 일정액을 공제할 수 있다고 볼 근거는 없다. 즉 E의 근로계약서에는 지각을 하는 경우 임금에서 일정액을 공제할 수 있다는 내용이 포함되어 있지 않고, 지각을 한 경우에 회사가 일방적으로 임금 등에서 일정액을 공제할 수 있다는 내용의 취업규칙 등이 존재한다고 볼 만한 근거도 없는바(피고인은 E의 2021. 8. 5. ~ 2021. 10. 4. 근무에 관하여는 지각 등을 이유로 임금을 감액하여 지급하지 않았던 것으로 보인다), E가 지각하는 등 근태가 불량하였으므로 지각한 시간 등을 반영하여 임금을 일부 삭감하여야 한다는 취지의 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은, 피고인과 E 사이에 근무태도와 관련하여 갈등이 있었고, 이러한 갈등관계가 미지급 임금 정산 문제로까지 연결되어 급여 지급이 지연되었던 것으로 보이는 점, 청산 대상 급여 액수 자체가 크지 않고, 피고인이 미지급 급여 중 일부로 2021. 12. 31.에 859,041원, 2022. 1. 3.에 40,000원을 각각 지급한 점, 피고인에게 동종 전력이 없는 점 등을 참작하여 선고형을 정하였다.

항소심에서 양형 조건이 변화하였다고 볼 만한 사정이 없고, 원심이 설시한 양형 조건들에 비추어 보면 원심의 형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 적정하며, 지나치게 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 김병수(재판장) 전보경 한정원