수원지방법원 2025. 6. 12. 선고 2024가단579969 판결

원고와 선정자 C, D, E(이하 '원고 등'이라 한다)은 공동으로 수원시 팔달구 F 소재 건물 2~4층에서 'G'라는 상호로 유흥주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)을 운영해오고 있는 사람이고, 피고는 6~7년 전부터 이 사건 주점에서 실장으로 근무해 왔다.

원고 등은 2022. 3. 23. 피고 및 H과 사이에 영업동업계약서라는 제목으로 다음과 같은 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

피고는 이 사건 계약에 따라 H과 함께 이 사건 주점에서 '사장'이라는 직함을 사용하여 직원, 고객관리 및 주류판매 영업활동을 해 왔고, 그에 대한 이익금으로 H과 함께 2022. 3. 1.부터 2024. 1. 9.경까지 사이에 163,515,000원(= 병당 10,000원 이익금 65,415,000원 + 병갯수 이익금 9,819만 원)을 지급받았고, 그 중 1/2에 해당하는 81,757,500원(= 163,515,000원 × 1/2)이 피고에게 귀속되었다.

피고는 2023. 10. 26. 원고에게 몸이 좋지 않아 더 이상 '사장'직을 수행할 수 없을 것 같다고 알렸고, 이에 원고 등은 H을 통해 이 사건 계약을 천천히 정리하자는 취지로 답변하였다.

그런데 피고는 2023. 6.경부터 이 사건 주점 인근에 위치한 I 등이 운용하는 J라는 상호의 유흥주점에서 영업활동을 해 오다가 2024. 1.경 원고 등에게 발각되어 그 무렵 이 사건 주점에서 이 사건 계약에 따른 주류판매 영업활동을 중단하게 되었다.

한편 피고는 2023. 5. 12. 이 사건 계약에 따른 계약금 10,000,000원<1>을 원고 등에게 지급하였고, 같은 해 8. 8. 일시적으로 이를 반환받았다가 같은 해 9. 19. 다시 납입하였다.

원고

피고

이 사건 계약이 근로계약인지(피고가 근로자인지) 여부

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는 지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다.

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약은 피고의 업무 내용(이 사건 주점에서의 직원, 고객관리 및 주류판매 영업활동)과 그에 대한 대가지급을 규정하고 있기는 하지만 주로 그 영업활동으로 발생한 손익의 분배를 내용으로 하고 있고, 그 제목도 '영업동업계약서'라고 밝히고 있는 점, 원고 등이 피고에게 적용되는 복무규정을 마련하거나 근무시간과 정소를 지정하고 업무를 구체적으로 지시하는 등으로 피고를 지휘·감독하였다고 볼 자료도 없는 점, 피고가 취득하는 이익금도 피고의 영업활동으로 발생하는 매출액을 기준으로 한 것으로서 근로 자체의 대가로 보기 어려운 점, 피고가 비록 경업금지의무를 부담하기는 하지만 계약기간 내에 일정한 사유가 발생하면 스스로 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면 설사이 사건 계약이 전형적인 동업계약에 해당한다고 볼 수는 없다 하더라도, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다거나 이 사건 계약이 근로계약에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 경업금지약정의 효력 유무

먼저, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 근로계약에 해당한다고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 이 사건 경업금지약정이 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액 예정을 체결하지 못하도록 규정한 근로기준법 제20조에 위반하여 무효라는 취지의 피고의 주장은 이유 없다.

한편 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 유흥주점 이용자는 주점의 위치와 내부설비, 가격 이외에 사장이나 종업원 등의 인적 구성과 서비스등을 종합적으로 고려하여 주점을 선택하고, 이에 유흥주점 운영자는 고객을 유치하기 위하여 각종 인테리어와 설비를 갖추고 유능한 사장이나 종업원을 채용하여 주점의 평판을 높이려 노력하는데, 이러한 유흥주점 운영자의 상당한 노력과 투자를 통하여 유치된 고객에게 영업활동 과정에서 신뢰관계가 형성될 것을 빌미로 계약종료 이후 다른 유흥주점에서 유사한 영업활동을 고객이 이탈함으로써 상당한 손해가 발생할 우려가 큰 점, 이 사건 계약 제8조에 따르더라도 경업금지기간을 1년으로 한정하고 있는 점, 이 사건 계약에 따라 원고 등이 피고에게 상당한 정도로 영업활동에 대한 대가를 지급해 온 점 등에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로 이 사건 경업금지약정이 피고의 직업선택의 자유 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당한다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 경업금지약정이 민법 제103조에 반하여 무효라는 취지의 피고의 주장도 이유 없다.

본소청구에 관한 판단

손해배상책임의 발생

피고는 이 사건 계약에서 계약 시점부터 계약만료 후 1년간 이 사건 주점 영업과 동종부류에 속하는 업을 경영하거나 영업활동을 하지 않기로 약정하였고, 이를 위반할 경우 계약금 및 위약금과 이익금 일체를 환수하기로 약정한 사실, 그런데 피고가 계약기간 중인 2023. 6.경부터 이 사건 주점 인근에 위치한 J라는 상호의 유흥주점에서 영업활동을 해 온 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 대하여 피고는, 피고가 원고로부터 수령한 81,757,500원에는 이익금이 아닌 금액이 포함되어 있고, 그 중 일부를 H, K, L에게 지급해 주었으므로 그 전액이 손해배상액에 포함되지 않는다는 취지로 주장하나, 을 제7, 8호증의 각 기재만으로는 원고로부터 수령한 위 81,757,500원에 이익금 이외의 용도로 지급된 돈 또는 H 등에게 지급해 준 돈이 포함되어 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 받아들일 수 없다.

손해배상 예정액의 감액

소결론

반소청구에 관한 판단