주문
제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 29,516,252원 및 이에 대하여 2015. 2. 15.부터 2017. 2. 8.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고는 2004. 11. 22.부터 2015. 1. 31.까지 피고, E 주식회사(이하 'E'이라 한다),F 주식회사(이하 'F'이라 한다), 주식회사 해광건설(이하 '해광건설'이라 한다)에서 근무하였는데, 그 구체적인 근무기간은 다음과 같다.
피고는 2015. 3. 27. 원고에게 위 ㉥번 기간에 대한 퇴직금으로 5,797,589원을 지급하였는데, 위 퇴직금에 대한 소득세 원천징수 전 금액은 5,994,879원이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2 내지 6, 제12호증, 을 제2호증의 1, 제3호증의 1, 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고
원고는 2004. 11. 22. 피고의 대표이사였던 C과 그 가족들이 운영하는 E에 입사한 후 회사 경영진의 의사에 의하여 형식적으로 C과 그 가족들이 운영하는 회사 및 거래관계에 있던 해광건설에 전적 처리되었으나, 실질적으로는 피고의 조경공사 담당책임자로서 피고의 업무지시를 받으며 계속적으로 근무해왔다. 따라서 피고는 원고에게 계속근로기간인 2004. 11. 22.부터 2015. 1. 31.까지의 퇴직금 35,511,131원에서 기지급퇴직금 5,994,879원을 공제한 나머지 29,516,252원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
피고, E, F, 해광건설은 모두 별개의 법인격을 가진 회사로서 2004. 11. 22.부터 2015. 1. 31.까지 원고가 피고에게 계속적으로 근로를 제공하였다고 할 수 없고, 원고가 피고에게 근로를 제공한 각 기간(위 ㉡, ㉣, ㉥번 기간)에 대한 퇴직금은 이미 모두 지급되었다. 특히 위 ㉡번 기간에 대한 퇴직금의 경우 설령 그 퇴직금이 지급되지 않았다고 하더라도 이미 소멸시효가 완성되었다.
판단
관련 법리
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적(籍)을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적(轉籍)은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 전적 전후에 걸쳐 근로자의 업무 내용 및 업무 장소에 변동이 없을 뿐만 아니라 그 실질이 동일기업 내의 전출입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 자의(自意)로 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는 것이며(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다33194 판결 등 참조), 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다 고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다38438 판결 등 참조).
계속근로여부에 관한 판단
갑 제1호증의 2 내지 6, 제2호증의 1, 2, 3, 제4호증의 1, 2, 3, 제5호증의 1 내지 43, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1 내지 16, 제8, 9, 10호증의 각 기재, 당심 증인 I의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 경영주인 C의 일방적인 결정에 따라 형식적으로 그 소속 회사를 변경하였을 뿐이어서 그 변경 전후에 걸쳐 원고의 업무 내용 및 업무장소에 변동이 없었을 뿐만 아니라 그 실질이 동일기업 내의 전출입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과하였다고 봄이 타당하므로, 원고가 위와 같은 전적 과정에서 계속근로의 단절에 자의로 동의하였다고 볼 수 없고, 설령 유효한 전적이 있었다고 하더라도 적어도 원고가 2013. 6. 1. 피고로 재입사할 당시 피고의 대표이사였던 C과 사이에 위 ㉠ ~ ㉤번 기간 동안의 근로관계를 피고가 승계하기로 하는 명시적 혹은 묵시적 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 계속근로관계는 단절되지 않았고, 원고의 위 ㉠ ~ ㉤번 기간 동의의 근로관계는 최종적으로 피고에게 승계되었다고 할 것이다.
E, F, 피고는 피고의 전 대표이사 C과 그 가족들이 실질적으로 운영하던 회사들이었고, 위 각 회사들은 동일한 사업장(D공원묘원 내 관리사무소)에 본점을 두고 있었으며, 위 각 회사의 직원들은 위 사업장에서 함께 근무하며 3개 회사의 업무를 공통으로 수행하여 왔던 것으로 보인다.
E, F, 피고를 실질적으로 운영하였던 것으로 보이는 C은 위 각 회사의 공사수주와 관련하여 요구되는 기술자 보유현황 또는 현장대리인 현황 등을 맞추기 위해 그 소속 직원들을 서로 전적시켜왔던 것으로 보이고, 거래관계에 있는 회사에게도 그 자격요건 등을 갖추기 위해 필요한 인력을 제공하기 위해 그 소속 직원을 파견시키면서 전적의 형식을 취해왔던 것으로 보인다.
원고는 F 소속으로 있던 기간이 포함된 2009. 5. 7.부터 2011. 11. 24.까지에도 피고의 업무담당자로서 거래처에 발주서를 제공하는 등 피고의 발주 업무를 담당하였고, F, 해광건설 소속 기간이 포함된 2009. 5. 6.부터 2014. 4. 11.까지 피고의 소나무재선충병 감염여부 확인신청업무를 처리하였으며, 또한 피고는 원고가 해광건설 소속으로 재직 중인 기간에도 원고에게 경비를 지급하였는바, 원고는 형식적인 소속 회사와 무관하게 실질적으로는 계속하여 동일한 근로장소에서 피고의 업무를 수행해왔던 것으로 보인다.
특히 원고가 해광건설 소속으로 있던 기간이 1개월에 불과하였고 그 기간 동안에도 피고의 업무를 처리한 점에 비추어 볼 때, 실질적으로는 피고에 근무하면서 해광건설에 파견형식으로 보내진 것임에도 불구하고 형식적으로 해광건설 소속으로 처리되었던 것으로 봄이 타당하고, 원고와 해광건설 사이에 실질적인 근로관계가 형성되었다고 볼 수 없다.
또한 원고가 위 각 전적 과정에서 형식적으로라도 사직서를 제출하였다거나 새로운 입사절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없다.
위 각 기간 중 ㉠, ㉡, ㉢ 기간에 대해 E, F, 피고로부터 원고에게 퇴직금이 지급되었다고 인정할 아무런 증거가 없고, 위 ㉣기간에 대해서는 피고가 원고에게 퇴직금 4,681,290원(2013. 4. 16. 4,507,050원, 2013. 4. 18. 174,240원)을 지급한 사실은 인정되나, 원고가 2013. 4. 18. C의 계좌로 3,181,290원을 반환하였고, 나머지 1,000,000 원은 피고를 위한 경비로 지출하였으며[갑 제4호증의 3(경비사용명세)은 원고가 피고를 위해 사용한 경비내역인 것으로 보이는데, 원고는 2013. 4. 3. 피고로부터 1,000,000원의 경비를 지급받고 위 경비사용명세에 1,000,000원을 지급받은 것으로 기재하였는데, 2013. 4. 18.에는 피고로부터 별도로 경비가 입금되지 않았음에도 불구하고 경비사용명세에 같은 날 피고로부터 경비 1,000,000원을 지급받은 것으로 기재하였는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 2013. 4. 18.자 경비 1,000,000원은 퇴직금 명목으로 지급받은 위 금원으로 충당하였던 것으로 봄이 타당하다], 나머지 500,000원은 즉시 현금으로 출금된 점에 비추어 위 퇴직금은 형식적으로 지급된 것에 불과한 것으로 보이고, C 역시 위 퇴직금이 형식적으로 지급된 사실을 인정하고 있다. 따라서 위 각 전적 과정에서 각 이전 회사로부터 원고에게 퇴직금이 지급되지도 아니하였다(㉤기간은 그 기간이 1달에 불과하여 퇴직금 지급대상이 되지 아니한다).
E에 2001. 11. 1. 입사하였던 H는 이후 피고, 해광건설 등으로 전적을 반복하였는데 최종적으로 2013. 3. 31. 해광건설에서 퇴사하였음에도 피고가 위 근로기간을 통산하여 퇴직금을 지급하였던 것으로 보이고, 피고에 2003. 7. 15. 입사하였다가 2009. 4. 15. E에서 퇴사한 J 역시 위 각 회사 근로기간을 모두 계속근로기간으로 인정받아 퇴직금을 수령하였던 것으로 보인다.
원고가 마지막으로 피고에 재입사한 것으로 처리된 2013. 6. 1. 당시 대표이사였던 C은 '실질적으로 E, F, 피고 3개 법인이 같은 회사이고, 직원들은 형식적인 전적 여부와 관련 없이 같은 업무를 수행하였고 직위에도 변동이 없었으며, 위 3개 법인의 모든 직원들은 그 형식적인 전적 여부와 무관하게 실질적인 근로기간 전부를 통산하여 계속근로기간으로 인정해 퇴직금을 지급하였다'는 취지의 내용이 담긴 사실확인서를 작성하였다.
2008. 7.경부터 2014. 2.경까지 피고 회사의 경리업무를 담당한 당심 증인 I 역시 '위 3개 법인의 모든 직원들이 3개 법인의 업무를 공통으로 수행하였고, 형식적으로 전적처리하더라도 수행하는 업무나 직위에 아무런 변동이 없었으며, C이 직원들에게 이직 여부와 무관하게 계속근로기간을 인정해줄 것임을 고지하였다'는 취지로 진술하였다.
퇴직금의 산정
원고가 피고에서 최종적으로 퇴사하기 전 3개월 동안의 월평균임금이 3,481,483.5원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고에게 승계된 원고의 계속근로기간이 3,723일(2004. 11. 22. ~ 2015. 1. 31.)인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에게지급하여야할 퇴직금은 35,511,131원(3,481,483.5원 × 3,723일 / 365일, 원 미만 버림)이 된다.
그런데 원고가 2015. 3. 27. 피고로부터 위 ㉥번 기간에 대한 퇴직금으로 5,797,589원을 지급받았고, 위 기지급퇴직금의 소득세 원천징수 전 금액은 5,994,879원이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 29,516,252원(= 35,511,131원 - 5,994,879원)이다.
이에 대하여 피고는 위 ㉥번 기간 외에도 ㉡, ㉣번 기간에 대한 퇴직금이 모두 지급되었다고 주장하나, ㉡번 기간에 대한 퇴직금이 지급되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, ㉣번 기간에 대한 퇴직금은 앞서 본 바와 같이 형식적으로 지급되었다가 대부분 반환되었거나 피고를 위한 경비로 사용되었으므로 위 각 기간에 대한 퇴직금이 지급되었다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
또한 피고는 ㉡번 기간에 대한 원고의 퇴직금청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하나, 위 ㉠번부터 ㉥번까지의 기간 동안 원고의 피고에 대한 계속근로관계를 인정하는 이상, 위 기간에 대한 퇴직금청구권은 원고가 최종적으로 피고에서 퇴사한 뒤부터 진행된다고 봄이 타당하다고 할 것이므로, ㉡번 기간에 대한 퇴직금 청구권의 소멸시효만이 별도로 진행되어 완성되었다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
소결
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 29,516,252원 및 이에 대하여 근로기간 종료일인 2015. 1. 31.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2015. 2. 15.부터 원고가 항소로 구하는 바에 따라 제1심판결 선고일인 2017. 2. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 원고 패소 부분은 그 범위 내에서 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박형준(재판장) 진정화 최기원
각주1) 원고는 소장에서 최종 퇴직 전 3개월 동안의 월평균임금을 3,587,100원이라고 주장하다가 당심에 이르러 퇴직 전 3개월 동안의 1일 평균임금이 116,049.45원이라고 주장을 변경하였고, 피고는 당심에서 원고가 주장하는 월평균임금 3,587,100원을 다투지 않는다고 진술하였다. 그런데 변경된 원고의 주장에 따른 월평균임금은 3,481,483.5원(= 116,049.45원 × 30일)인데, 이는 피고가 다투지 않는 월평균임금인 3,587,100원보다 적은 금액이므로 피고가 위 3,481,483.5원의 월평균임금에 대해서도 다투지 않는 것으로 본다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.