울산지방법원 2019. 6. 20. 선고 2019초기7 판결

사실오인 및 법리오해

양형부당

원심의 판단

피고인이 피해자로부터 1억 4,500만 원 상당의 공사이익금 등을 지급받아야 된다고 주장하나, 이는 피고인이 이 사건 E 오피스텔 신축공사와 관련하여 H과 체결한 건설업 표준하도급계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)에 따라 자금을 자체조달하여 공사를 완료하였을 경우에나 가능한 것으로 H이 공사대금 대부분을 직불처리한 상황에서는 유지하기 어렵다.

피고인이 H로부터 자금융통이 아닌 대물변제조로 분양계약서를 교부받아 피해자에게 담보로 제공한 것인데 그후 H이 피고인과의 약속을 어기고 해당 오피스텔을 신탁회사에 신탁하는 바람에 판시 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 주장하나, H의 공사대금 직불상황과 그 경위, 피고인이 2016. 2. 4. 위 오피스텔이 신탁된 후 2016. 11. 28. 피해자에게 액면금 1억 2,000만 원의 차용증까지 작성해 주었음에도 H에 대하여는 별다른 이의제기를 하지 않은 점, 피해자도 위 분양계약서가 완전히 유효한 것으로 알았다면 2014. 12. 3. 위 분양계약서를 교부받은 이후 2016. 2. 4. 신탁될 때까지 위 분양계약서를 기초로 권리를 행사하거나 처분하여 차용금 변제에 충당하지 않을 이유가 없었던 점 등에 비추어 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다.

이 법원의 판단

피고인이 H에 1억 4,500만 원 상당의 공사이익금 채권을 보유하고 있다는 주장에 대한 판단

피고인과 H이 체결한 이 사건 공사계약에 의하면, 이 사건 E 오피스텔 신축공사의 총 공사대금은 6억 3,500만 원이고 그 중 60%는 H이 현금으로 지급하며 나머지 40%는 피고인이 직접 공사업자들에게 지급한 후 추후 H로부터 대물변제의 방식으로 정산받기로 한 것으로 인정된다.

피고인이 자금 사정이 어려워 위 나머지 40% 공사대금을 지급하지 못하자 H 측이 피고인의 공사업체에 위 공사대금을 직접 지급하였고, 그 결과 약 519,759,520원 상당의 공사대금을 직불처리한 것으로 보인다[I은 수사기관 및 원심에서 "피고인이 자금을 전혀 조달하지 못하였고 공사는 계속 진행해야 했기에 우리 측, 원청 업체가 피고인의 하수급인들에게 직불하는 방식으로 공사대금을 계속 지급해 왔다."라는 취지로 진술하였고(I에 대한 원심 증인신문 녹취서 4면), 피고인도 수사기관에서 "E 오피스텔의 공사 계약서에 의하면 기성부분금에 현금 60%, 대물 40%라고 되어 있고, 현금 60%에 대해서는 발주처(H)에서 직불처리했고 대물 40%에 대해서는 원래는 본인이 돈을 마련하여 공사를 하기로 한 것인데, 본인의 자금 사정이 어려워 발주처에서 직불로 처리한 것"을 인정하였다(제1회 검찰 피의자신문조서 18, 19면)].

피고인은 이 사건 E 오피스텔 신축공사를 통해 피고인에 귀속될 공사이익금이 1억 4,500만 원 상당이라고 주장하나, 이 사건 공사계약상 공사대금의 40%를 피고인이 직접 조달하여 공사업체에 지급하고 사후에 H 측으로부터 위 공사대금 상당액을 대물변제 등으로 정산받는 것으로 약정한 이상, 피고인이 주장하는 위 공사이익금은 이 사건 공사계약에서 정한 위 방법대로 공사대금 지급이 이루어진 경우에 피고인이 내심 창출되리라 예상했던 이익으로 보는 것이 타당하고, 이를 두고 공사대금이 지급되는 방법을 불문하고 피고인이 이 사건 공사계약에 따라 H에 대해 당연히 보유하는 공사이익금 채권이라고 보기는 어렵다(I이 원심 법정에서 한 "(피고인이) 약정대로 40%의 외상 공사를 해 줬으면, 이익금이 1억 원 정도 되었을 것이다."라는 취지의 증언은 이러한 의미로 이해된다).

피고인은 당심에 이르러, H이 공사업체에 공사대금으로 직접 지급한 부분 중에는 피고인이 I 측에 자재대금 등 명목으로 지급한 공사대금이 포함되어 있으므로, 결국 피고인이 H에 대하여 잔여 공사대금 채권을 보유하고 있다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나, ① I은 당심 법정에서, 피고인이 I에게 위 돈을 송금한 경위에 대해 "H이 기성금을 지급할 때 공정률을 올려서(예를 들면 공정률이 15%이면 30%까지 올려서) 기성금을 더 발생시켜 지급을 하고 추후 그 차액을 다시 돌려받은 것" 내지 "하도급 공사에 대해 백마진으로 돈을 받은 것"이라는 취지로 진술하였는바, 자재대금 등 공사대금 명목으로 지급한 것이라는 피고인의 진술에 부합하지 않는 점, ② 피고인이 나머지 공사대금 40%에 대한 자금조달 능력이 없어 이 사건 공사계약에서 정한 바와 달리 H이 그 공사대금을 공사업체에게 직접 지급하였다는 점에 대해서는 피고인 스스로도 수사기관 이래 원심에 이르기까지 인정해 온 점, ③ 피고인이 H에 공사이익금 등 공사대금 채권을 가지고 있는지 여부는 피고인의 변제능력과 관련되므로 본 사기 사건에서 중요한 쟁점 중 하나인데 피고인이 당심에 와서야 비로소 I 측에 자재대금 등 공사대금 명목으로 124,600,500원을 지급하였다고 새로이 주장하고 있는데다가 그 주장이 피고인의 종전의 진술과는 배치되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 I 측에 송금한 위 돈이 자재대금 등 공사대금 명목으로 지급한 것이고 따라서 피고인이 H에 약 235,000,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다는 주장은 그대로 믿기 어렵다.

이상의 사정을 종합하면, 피고인이 H에 대해 1억 4,500만 원 상당의 공사이익금 채권이 있으므로 변제능력이나 의사에 대한 기망이 없다는 주장은 받아들이기 어렵다.

피고인이 피해자에게 분양계약서를 담보로 제공하였다는 주장에 대한 판단

피고인은 2014. 12. 3.경 I으로부터 E 오피스텔 2세대에 관한 제1호, 제2호 분양계약서를 교부받아 그 중 제2호 분양계약서(이하 '이 사건 분양계약서'라 한다)를 피해자에게 교부하였다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약상 피고인이 공사업체에 지급하기로 한 나머지 공사대금 40%을 H이 공사업체에 직접 지급한 이상, 위 2개의 분양계약서가 피고인에게 대물변제조로 교부된 것으로는 보이지 않는다.

원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정·추론할 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 위 2개의 분양계약서는 피고인이 이를 이용하여 자금을 조달한 후 그 조달한 자금을 H이 직불처리한 공사대금에 충당하기 위한 용도로 교부된 것이고 그와 같이 충당이 된 경우에 비로소 위 2개의 분양계약서가 이 사건 공사계약에서 정한 바에 따라 대물변제로서의 의미를 가지게 될 수 있는 것으로 보인다.

I은 피고인에게 2개의 분양계약서를 제공한 경위에 대해, H이 나머지 공사대금 40%를 일단 직불처리하기는 했으나 위 돈은 이 사건 공사계약에 따라 피고인이 부담해야 하는 돈이니 피고인에게 '돈 2억 4,000만 원 정도를 만들어 와라'라고 요청하였고 이에 피고인이 "지금 현 상태에서는 돈이 없다. 분양계약서를 작성해 주면 그것을 가지고 자금을 마련해 보겠다."라고 해서 작성해 준 것이라고 진술하였고(I의 경찰 진술조서 4면, I에 대한 원심 증인신문 녹취서 3면), 또한 I은 자금조달을 하기 위해 분양계약서의 제공을 요청하는 피고인에게 "사는 사람이 없는데 내가 내 도장만 찍어줘서 되겠나, 그럼 살 사람 있으면 데리고 와라. 그러면 내가 거기다 이름을 적고 추인을 해서 정리를 해 줄게."라고 했다고 진술하였다(I에 대한 당심 증인신문 녹취서 12면).

피고인이 피해자에게 교부한 이 사건 분양계약서를 보면, "목적물의 표시 경북 포항시 북구 W, 분양면적 62.7㎡", "제1조. 1. 공급대금 총공급금액 123,500,000원, 비고 철콘 대물공사", "2014년 12월 3일", "특약조건 U호 90%", ㈜E의 기명·날인 외에는 달리 기재된 것이 없다. 한편 이 사건 분양계약상 "매도인은 위 표시재산을 아래의 방법으로 공급하고 매수인은 해당금액을 납기일 내에 매도인이 지정한 계좌번호로 입금한다"라고 규정하고 있으나(제1조의 2. 대금납부), 제1조의 2. 대금납부항의 계약금, 잔금, 계약금과 잔금의 각 납부일자는 공란인 상태이다. 또한 "매수인은 공급대금 및 기타 납부금을 완납하고" 분양목적물의 소유권이전등기를 받을 수 있는 것으로 규정하고 있는데(제6조 제2항), "분양대금 계약 입금내역"은 공란인 상태이다. 그렇다면 피고인이 제3자에게 이 사건 분양계약서를 위와 같은 상태로 교부하더라도 제3자는 매도인(분양자) ㈜E에게 분양계약상의 공급대금을 지급하여야만 분양목적물에 대한 소유권을 취득할 수 있을 뿐 이 사건 분양계약서가 그 자체로 분양목적물에 대한 소유권을 의미하는 것으로는 보이지 않고, 달리 위 분양목적물의 가치가 상당 부분 상승할 것으로 예상되어 분양계약을 체결할 권리를 가지고 있다는 것만으로도 경제적 가치가 인정된다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 피해자가 이 사건 분양계약서만으로 권리 실행을 통해 피해자에 대한 대여금을 회수할 수 있다고는 보이지 않는바, 이 사건 분양계약서 그 자체만으로 어떠한 경제적 가치가 있다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

한편 위와 같이 이 사건 분양계약서가 피고인에게 교부될 당시의 상황, 경위 등에 비추어 보면, 피고인은 H이 직불처리한 공사대금이 제대로 지급되어야 비로소 피해자에게 교부된 이 사건 분양계약서가 담보로서의 가치를 가지게 될 수 있다는 것을 알고 있었다고 보이고, 그렇다면 설령 피해자에게 교부된 이 사건 분양계약서가 유효하다 하더라도 피고인이 나머지 40%의 공사대금을 충당하지 못하는 경우 피해자가 이 사건 분양계약서에 기재된 대로 권리를 행사하지 못할 수도 있다는 점에 대해 미필적으로라도 인식이 있었다고 봄이 타당하다

앞서 ②, ③항의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 분양계약서가 I과 피고인 사이에서는 자금융통용으로 교부된 것이라 하더라도 이는 피고인과 I의 내부적인 관계에 불과할 뿐 그 내부관계와 무관하게 피해자에 대해서는 이 사건 분양계약서가 경제적 담보가치가 있는 것이고 따라서 편취의 범의가 인정되지 않는다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

이상의 사정을 종합하면, 이 사건 분양계약서는 대물변제 명목이 아니라 자금조달 목적을 위해 분양목적물, 공급가액 등 기본적인 사항만 기재한 채 피고인에게 교부된 것에 불과하고 이 사건 분양계약서 자체로 어떠한 경제적인 가치를 가진다고 보이지 않는다. 따라서 피해자에게 이 사건 분양계약서를 담보로 제공하였으므로 변제능력이나 의사에 대한 기망이 없고 편취의 범의도 없다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

피해자가 공사대금이 부족한 피고인의 경제적 사정을 알면서도 돈을 대여한 것이라는 주장에 대한 판단