울산지방법원 2024. 10. 25. 선고 2022고합270 판결

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피해자 S은 자체 실사를 거쳐 이 사건 사업의 수익성을 판단하여 투자 결정을 내렸고, 외국은행으로부터 골조공사 완료 시 PF 대출을 받는 협의가 진행 중이었으므로, 피고인 A은 피해자 S을 기망한 사실이 없다. 예정된 대출이 이루어지지 않은 것은 C의 소송과 공사 방해행위 때문이므로, 피고인 A에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다.

상법위반, 공전자기록 불실기재 및 동행사 피고인 B의 단독범행이다. 피고인 A은 연말에 자금이 필요하다는 이야기를 듣고서 피고인 B에게 S을 소개해 주었을 뿐 주금납입 가장 사실을 알지 못하였다.

조세범처벌법위반 피고인들은 하도급 발주를 위해 장래 지출할 공사비에 관한 세금계산서를 발행·수취한 것이므로, 이는 거짓 세금계산서에 해당하지 않는다.

사업의 내력

AM은 2003년경 피해자 D을 현물출자를 통하여 재단법인으로, E을 주식회사로 각 설립하고, 전체 13필지 5,864평에 납골당 54,000기 및 장례시설을 설치하여 운영할 계획으로 이 사건 사업을 추진하다가, 2008. 7. 18. 위 법인들의 운영권(이사 변경선임권, 주식 지분)과 사업권 일체를 대금 42억 원에 C에게 양도하였다.

C는 2008. 9. 5. 실시계획인가를 득하고, 2009. 11. 18. 처(妻) H를 E의 대표이사로, 2010. 5. 14. 본인을 D의 이사로 각 등기함으로써, 위 법인들의 실 사주가 되어 재단법인의 기본재산인 사업부지를 담보로 대출을 받아 절토공사를 하는 등 이 사건 사업을 이어서 진행하였으나, 이후 PF 대출이 무산되며 공사가 중단되고 법인과 개인 명의로 다액의 부채가 쌓인 채 사업이 장기간 중단 상태에 놓여 있었다.

C는 2014. 10. 28.경 AN에게 이 사건 사업을 기존의 사업상 채무를 포함하여 140억 원에 양도하기로 하고서 양해각서를 작성한 다음 그 대금 일부를 지급받았다가,2014. 11. 중순경 AN에게 '이 사건 사업을 더 비싸게 양도할 곳이 있으니 그 양도대금을 받아 채무를 한 번에 정리해주겠다'고 말하고서 AN의 동의를 받아 위 양해각서에 따른 이 사건 사업의 양도·양수를 보류한 다음, 그 무렵 재단 이사였던 AC의 소개를 받아 피고인 A과 인수 협상을 시도하였다.

피고인 A의 인수 과정

피고인 A은 2015. 11. 24. C와 가계약서를 작성하고, 2015. 12. 4. C 등과 사이에 'D의 경영권을 150억 원에 인수하되, D의 채무를 인수대금에서 공제한다'는 내용의 가계약을 체결한 다음, 같은 날 기존의 이사들이 전원 사임한 가운데 자기 편 인사인 AO, AP 등과 함께 D 이사에 취임하였다.

피고인 A은 위 가계약 당시 2015. 12. 10.까지 계약금 명목으로 15억 원을 C측에 지급하기로 약속하고서 위와 같이 이사에 취임하였으나, 이를 이행하지 못하게 되자 2015. 12. 11. 사임하였다(2016. 2. 18. 등기). 피고인 A은 2016. 2. 16. C에게 '2015. 12. 4. D의 임원 중 대표이사를 본인으로, 이사 2인을 AP과 AO로 각 등재한 것은 사업상 목적을 위해 가장 등재된 것으로 법적 권한이 전혀 없으며 위 재단법인의 변경 전 임원들의 지위는 아직도 유효하며, 재단 임원 구성권한은 실 소유주인 C 회장에게 유보되어 있음을 재차 확인한다'는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다(증거기록 12권 259면). 이후 피고인 A은 2016. 2. 24. 다시 이사에 취임하였다가 2016. 3.31. 사임하였다.

D의 2016. 1. 20.자 이사회 의사록에는 같은 날 D 이사 5명 중 3명이 참석하여 개최된 정기이사회에서 '사업비로 212억원을 예산 편성하여 사업비를 조성하고 이사장이 주체가 되어 투자를 받거나 차입하는 조건은 이사장에게 일체 위임하기로 결의하였다'고 기재되어 있고, 참석 이사로 피고인 A(의장), AC, AP의 인장이 날인되어 있다(증거기록 3권 544면).

피고인 A은 2016. 5. 31. C와 사이에 본계약으로서 E 및 D 사업권 등 일체의 권리에 관한 포괄적 양도·양수계약(이하 '이 사건 포괄양수도계약'이라 한다)을 체결하고 2016. 6. 1. 또다시 위 재단 이사에 선임되었는데, 그 계약의 주요내용은 아래와 같다.

이 사건 포괄양수도계약 체결 이후 C 측에서는 양수도대금 일부가 미지급되었다고 주장하며 완불을 요구하는 반면, 피고인 A 측에서는 계약 당시 제시받지 못한 재단의 우발채무가 계속 드러나고 있다는 이유로 이를 거절함으로써 양 당사자 사이에 분쟁이 격화되어, C는 피고인 A의 투자금 횡령 등을, 피고인 A은 C의 사업권 이중양도 등을 각자 문제로 삼아 서로 형사고소까지 하는 상황에 이르게 되었다.

피고인 A과 C는 2017. 11. 24. 이 사건 포괄양수도계약과 관련하여 재단 이사 AC을 보증인으로 하여 합의서를 작성하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 피고인 A은 같은 날 C에게 '이 사건 포괄양수도계약의 기존 대금에서 60억 원을 증액하여 최종 인수대금은 210억 원으로 한다'는 내용의 확인서도 작성하여 주었다.

위 합의서 작성 이후 C는 피고인 A에 대한 종래의 형사고소를 취소하여 불기소처분이 내려졌다. 또한 C와 H는 2018. 8. 2. 'D과 E의 경영권 양수도계약에 의하여 모든 사업권을 A과 D에 이전하였음을 확인하고, 경영권 양수도 대금의 잔금 및 채무인수인계에 대하여 정산금이 남아 있으나 사업주체는 A, D임을 확인한다'는 내용의 확인서를 작성하여 주었다.

피고인 A은 2015. 12. 16.부터 2018. 8. 1.까지 C에게 이 사건 포괄양수도계약에 따른 인수대금 명목으로 합계 23억 2,500만 원을 지급하였고, 2016년부터 재단 이 사 선임, 퇴임, 사임을 반복하다가 2023. 1. 30. 사임한 상태이다.

K와의 투자계약

피고인 A은 D을 대표하여 2016. 6. 3. K와 투자계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 피고인 A이 부회장으로 있던 주식회사 AL(이하 'AL'이라 한다)은 D의 K의 위 투자계약에 따른 원금 및 이익금 등 지급채무를 연대보증하였다.

피고인 A은 2016. 6. 3. L 명의의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 투자금 20억 원을 받고서 K 측에 D 명의로 입금 수령 확인증을 발급하였다.

L은 2016. 6. 3. N 명의 M은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 20억 원을 송금하였다. N에게 송금된 20억 원 중 12억 원은 같은 날 C의 배우자인 H 명의 AV은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 AL의 이름으로, 4억 원은 P 명의 AW은행 계좌(계좌번호 6 생략)로, 2억 2,000만원은 L 명의 위 M은행 계좌를 통해 O 명의 AX은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 각 송금되었다. N은 2016. 6. 3. D 앞으로 1억 8,000만 원을 본인이 보관하고 있다는 취지의 현금보관증을 작성하여 주었다. O은 2016. 6. 3. D 앞으로 2억 2,000만 원을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하여 주었다.

피해자 S 등과의 투자계약

피고인 A은 2016. 10. 7. 울산시청에 D 정관 제26조 제11항의 "기본재산을 AY 조합 등 금융기관에 담보 제공하여 15억 원 이내 자금차입을 할 수 있다."라는 규정을 "재단의 재산을 관리신탁 및 담보신탁하여 봉안당 신축자금을 차입할 수 있다."로 변경하는 내용의 정관변경허가신청서를 제출하였으나, 울산시청은 2016. 10. 25. '담보신탁하려는 기본재산에 다수의 채무가 설정되어 있을 뿐만 아니라 과도한 금액을 담보신탁하면 재정 건정성을 훼손하고 기본재산 손실을 초래할 우려가 크다.'는 이유로 위 정관변경신청을 불허하였다.

피고인 A은 2018. 7. 3. 피해자 S으로부터 합계 30억 원을 투자받기로 하고 15억 원으로 된 2개의 투자계약서를 작성하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다(피해자 S및 그가 실질적 사주로 있는 T의 명의로 각각 계약서가 작성되었다. 피고인 A과 피해자 S 모두 피해자 S 명의로 된 계약서의 내용이 당사자들이 합의한 내용이라고 진술하므로, 해당 계약서를 인용한다).

피해자 S은 위 각 투자계약에 따라 본인 혹은 T의 은행계좌에서 아래와 같이 U 내지 D 계좌로 합계 30억 원을 송금하였다.

관련 법리

차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도9148 판결 등 참조).

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조), 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 참조).

업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의 가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 인정한 사실에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하면, 판시 행위는 피고인이 대표이사로서의 임무에 위배하여 적정한 절차를 거치지 아니한 채 재단에 과중한 투자금 채무를 부담시키고 그로 인한 이익은 개인적으로 누린 것으로서 피해자 D에 구체적인 손해를 가하는 배임행위로 보기 충분하며, 배임의 의사도 인정된다.

배임행위의 존재 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 포괄양수도계약의 양수대금을 조달할 목적으로 피해자 D 명의로 투자를 받은 것은 객관적, 일반적으로 보아 재단의 이익에 현저히 반하는 행위이다. 1 재단법인과 그 대표 개인의 법인격은 명확히 구분되는바, 이 사건 포괄양수도계약의 양수대금은 D이 아닌 피고인이 부담하여야 하는 채무이다. 이는 피해자 D이 사업을 진행하는 과정에서 발생한 비용이 아니라, 피고인 A이 C로부터 재단 운영권과 관련 사업 일체를 이어받는 대가로 책정된 돈이기 때문이다. 2 D과 K 사이의 투자계약에 따르면, 피해자 D은 계약 체결 후 6개월 이내에 원금 20억 원을, 1년 이내에 원금의 4배에 해당하는 이익금 80억 원을 상환하여야 하는데, 위와 같이 단기간 내 원금의 상환까지 보장하면서 비대칭적인 투자수익을 함께 약속하고 이를 재단의 채무로 돌렸다는 것은, 이 사건 사업의 수익성을 고려하더라도 통상적인 투자계약에서 크게 벗어나 피해자 D에 부담을 지운 행위로 평가함이 상당하다.

채무부담 관련 절차의 미비 피고인 A이 이 부분 투자를 받기에 앞서 재단 이사회 의결이나 주무관청의 허가 등 적법한 절차를 거쳤다고 보기는 어렵다. 이유는 아래와 같다. 1 피해자 D의 정관은 제6조 제1항에서 "기본재산을 매도 증여 교환 임대 또는 담보에 제공하거나 그 밖의 권리의 포기, 의무의 부담 등의 처분을 하고자 하는 때에는 이사회의 의결을 거쳐 주무관청의 사전허가를 얻어야 한다."라고, 제14조에서 "수지예산으로서 정한 것 이외의 의무부담 또는 권리의 포기는 이사회의 의결을 거쳐 주무관청의 승인을 얻은 후 시행한다."라고 각 규정하고 있다. K와의 투자계약에 따라 D은 계약체결일로부터 약 1년 내에 100억 원을 지급할 의무를 부담하는 반면, 2018년 기준 D의 유동자산은 약 51억 원, 현금 및 현금성자산이 약 45억 원 수준에 불과했다(증거기록 8권 212면). 이를 감안하면 K와의 투자계약은 D의 기본재산에 영향을 미칠 정도의 '중대한 의무의 부담'으로서, 사전에 이사회 의결 및 주무관청의 사전허가를 거쳐야 한다고 봄이 상당하다. 2 위에서 본 바와 같이 위 투자계약에 앞선 2016. 1. 20.자로 '피해자 D이 사업비로 212억 원을 예산 편성하여 사업비로 조성하고 이사장이 주체가 되어 투자를 받거나 차입하는 조건을 이사장에게 일체 위임하기로 의결하였다'는 내용의 정기이사회 의사록이 존재하기는 한다. 그러나 피해자 D의 정관 제27조 제3항에는 "이사회를 소집하고자 하는 때에는 대표이사가 회의목적을 명시하여 회의개최 7일 이전까지 각 이사에게 통지하여야 한다."라고 규정되어 있는데, 피고인 A은 위와 같은 소집절차를 거쳤다고 볼 만한 자료를 제출하지 못하였다. 또한 피고인 A은 C 등과의 가계약에 의하여 2015. 12. 4. 이사로 취임하였으나 계약금 미지급으로 2015. 12. 11. 사임하여 위 정기이사회 일자에는 이사의 지위에 있지 않았을 뿐만 아니라, 그 스스로도 위 정기이사회일 직후인 2016. 2. 16. '등기에 등재된 것(사임신고가 늦게 이루어졌다)과는 달리 자신에게 법적 권한이 없다'는 내용의 확인서에 날인하기도 하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 위 의사록과 같은 이사회 의결이 실제로 있었다고 보기는 어렵다. 3 피고인 A은 피해자 D에 도합 100억 원의 채무를 부담시키는 과정에서 주무관청의 사전허가를 받지 않았고, 달리 피고인 A이 법무법인 등에 자문을 구하거나(피고인 A은 담보신탁을 위하여는 허가가 필요한지 등에 관하여 법률자문을 구한 적이 있다) 주무관청인 울산시청에 사전허가 필요 여부를 문의하였다는 정황을 찾을 수 없다.

손해발생과 배임의사 판시 투자계약을 통한 채무부담은 그 자체로 피해자 D에 현실적인 손해를 발생시키는 행위에 해당한다. 나아가 아래 각 사정에 의하면, 위 투자계약을 통해 유치한 투자금이 재단 내에 유보되거나 재단의 실질적인 이익으로 사용되었다고 볼 수 없고, 피고인 A에게 그와 같이 재단을 위하는 의사가 있었다고 보기도 어려워 배임의 고의 가 인정된다. 1 이 사건 포괄양수도계약이 총 대금 150억 원 중 '과세기준 경영권 양수도 대금 30억 원' 부분(계약금 및 중도금에 해당한다)을 '공부상 기존 채무를 인수하는 나머지 부분'과 구분하여 그 이행 시기와 방식을 달리하고 있음에 비추어 볼 때, 피고인 A이 판시 투자계약을 통해 그 일부를 마련하고자 했던 경영권 양수도 대금은 재단의 사업 관련 채무 변제와는 직접적인 관련이 없음이 분명하다. 2 피고인 A은 이 사건 포괄양수도계약에 따른 자신의 의무이행이 아직 끝나지않은 상태에서 피해자 D을 주채무자로 하여 지급받은 투자금을 인수대금으로 지급하면서도, 재단의 실질적 운영자인 C에게 이를 알리거나 사전에 동의를 구하지 않았다. 3 피고인 A은 K로부터의 투자금을 피해자 D의 재단 명의 은행 계좌가 아닌 L 명의 계좌로 지급받았다. 이에 대하여 피고인 A은 당시 피해자 D의 법인계좌를 가지고 있지 않아 L 명의 계좌로 돈을 받았다는 취지로 주장하나, 법인계좌에 접근할 수 없을 정도로 현실적인 자금 집행권한을 부여받지 못한 사람이 재단을 대표하여 투자계약을 체결한다는 것은 모순일 뿐만 아니라, 위 투자금 지급 이전인 2016. 1.경 재단 명의 계좌에서 C의 배우자 H의 계좌로 가계약의 계약금 일부가 이체된 기록이 있다(증거기록 4권 835면 이하). 4 K의 투자원금 20억 원 중 피고인 A이 C 측에 이 사건 포괄양수도계약의 인수대금으로 지급한 돈은 12억 원에 불과하고, 나머지 8억 원 등은 P(4억 원), O(2억 2,000만 원), N(1억 8,000만 원) 등 아래에서 보는 바와 같이 D의 이익 등과는 무관한 자들에게 인수대금 조달의 대가 등으로 지급되었다고 판단된다. ● 피고인 A은 수사과정에서 피해자 D이 P과 이 사건 사업과 관련한 금융컨설팅 계약을 맺고 용역대금을 지급한 것이라고 주장하면서 이에 대한 계약서(증거기록11권 1426면)를 제출하였다. 그러나 피고인 A이 참고인 및 증인으로 진술하였던 N에 대한 형사사건(서울중앙지방법원 2017고합563호)에서는 위 계약서가 제출된 바 없고, 피해자 D은 이미 다른 업체와 업무용역계약을 체결한 다음 2017.경까지 용역비로 합계 2억 원 상당을 지급한 것으로 보이며(증거기록 4권 863면), P이 피고인 A에게 K를 소개한 것 이외에 재단을 위하여 다른 금융컨설팅을 제공하였다고 인정할 자료를 찾기 어려운 점 등에 비추어, 위 주장은 납득하기 어렵고 P에게 지급된 돈은 인수대금 마련의 사례비라고 봄이 상당하다. ● O(AL 회장), N(AL 대표이사)에게 각 지급된 돈도 K로부터 투자를 받는 과정에서 AL이 연대보증을 해 준 대가 내지 계좌 사용의 대가에서 비롯된 것으로 보이고,<2> 달리 위 사람들에게 투자금이 지급되어야 할 사정이 존재하지 않는다. O과 D 사이에 작성된 차용증이 존재하기는 하나, O은 D이 아닌 N으로부터 위 돈을 지급받았다는 점에서 그와 같은 차용관계가 실제로 존재하는 것으로 보기 어렵다. 5 피고인 A은 2017. 5.경 위 투자계약의 연대보증인인 AL이 투자금을 대위변제하면 이를 피해자 D에 대한 투자금으로 전환하고 향후 AL에 투자원금과 함께 이 사건 사업의 이익금에서 30억 원을 지급하기로 약정하였다(증거기록 3권 663면). 자신이 사용한 투자금으로 인하여 피해자 D이 상환청구를 받고 보전집행까지 당한 상황에서<3> 위와 같이 쉽사리 추가적인 채무 부담을 약속하였다는 것은, 피고인 A이 처음부터 재단의 이익을 상충하는 개인적 이익보다 후순위에 두고서 투자를 유치하였다고 볼 수 있는 유력한 사후적 정황에 해당한다.

기타 피고인 A의 주장에 대한 판단 피고인 A은 이 사건 포괄양수도계약이 D이 E을 인수하는 법인 간 계약이라는 취지로 주장하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 이 사건 포괄양수도계약은 C가 피고인 A에게 D 및 E의 경영권과 더불어 이 사건 사업에 관한 권리를 포괄적으로 이전하는 개인 간의 양수도계약이라고 봄이 상당하다. 1 AM은 2003년경 D 및 E을 거의 동시에 설립한 이래 납골당 및 장례시설 건립을 함께 추진하였고, C 또한 AM으로부터 양 법인과 사업을 일체로 인수받았다. 2 이 사건 포괄양수도계약서는 계약의 당사자로 피고인 A을 명시하고 있고, 제 1조(계약의 목적 및 범위)에서 E에 대한 양도·양수 및 D에 대한 사업권 등 일체의 권리에 관한 포괄적 양도·양수계약임을 명시하고 있으며, 제14조(계약의 인적 효력범위)에서 E 및 D의 실질사주인 C에게 그 효력이 미친다는 점을 규정하는 한편, 계약서 말미에는 C의 서명·날인까지 되어 있다. 3 피고인 A은 2016. 2. 24. 피해자 D의 이사로 취임하였다가 2016. 3. 31. 사임하였고, 이후 2016. 6. 1. 재차 이사로 취임하였다. 즉, 이 사건 포괄양수도계약이 체결된 2016. 5. 31.에는 피고인 A이 이사의 지위에 있지도 않았으므로 피해자 D을 대표하여 E을 인수할 아무런 권한이 없었다고 할 것이다. 이 사건 포괄양수도계약서에도 피고인 A을 재단의 대표가 아니라 '주식회사 AL 부회장'으로 표시하고 있다. 4 이 사건 포괄양수도계약서는 그 제목이 'E 등에 대한 양도·양수계약서'라고 되어 있기는 하다. 그러나 이는 재단법인은 거래의 대상이 될 수 없어 당사자들이 편의상 위와 같이 기재한 것에 불과하다. 당시 피해자 D의 이사이자 C에게 피고인 A을 소개하면서 이 사건 포괄양수도계약에 관여하였던 AC도 '재단법인은 거래대상이 안 된다고 해서 장례식장으로 해서 계약한 것으로 알고 있다'고 증언하였다(AC에 대한 증인신문녹취서 5면).

관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 인정한 사실들에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하면, 피해자 S 등과의 투자계약에 위험을 감수하고 또한 이를 보상하는 투자의 성격이 일부 있음을 감안하더라도, 피고인 A은 이 사건 포괄양수도계약에 따른 인수대금을 완납하지 못하고 재단과 회사의 기본재산을 이용한 PF 대출의 성사 여부가 불투명한 상황에서, 마치 약속한 기한 내에는 PF 대출이 성사되어 원금을 갚을 수 있을 것처럼 피해자 S을 기망하여 피해금을 편취하였음이 인정된다.

PF 대출을 통한 원금반환의 보장 1 피해자 S 등과의 투자계약서는 '2019. 6. 30. 또는 봉안당 준공 후 분양 전환시까지'로 원금 상환일자를 명시하고 있고, 이는 객관적으로 '2019. 6. 30.' 또는 '봉안당 준공 후 분양 전환 시' 중 먼저 도래하는 날에 원금을 상환하기로 보장한 것으로 해석된다. 2 아래와 같이, 피해자 S은 '피고인 A으로부터 적어도 PF 대출을 통해 원금은 빠른 시일 내에 상환이 가능할 것으로 들어 돈을 대여하여 주었다'는 취지로 진술하였고, T의 직원의 진술도 이와 동일하다. 위 투자계약에 연대보증을 하였고, S보다 먼저 D에 투자하였던 AI도 'PF 대출을 통해 원금을 상환하기로 하는 조건이었다'고 하여 S과 동일한 취지로 진술하였다. 3 피고인 A은 K를 비롯한 다른 다수의 투자자들과 사이에서도 투자원금을 보장하는 내용으로 투자계약을 체결하여 왔고, 그때마다 PF 대출이 성사되면 대출금으로 투자원금을 상환할 수 있다고 설명하여 왔던 것으로 보인다.

약속한 기한 내의 PF 대출 성사 가능성 1 AK회계법인이 2016. 10.경 작성한 IM 자료에는 주요 채권보전 방안으로 "준공 전/후: 담보신탁 공동 1, 2순위 수익권(단, 담보신탁의 경우 지자체의 허가가 있을 경우 가능)"이라고 기재되어 있고(증거기록 2권 360면), AK회계법인은 2016. 9.경에도 D에 '사업부지에 대한 관리신탁 및 담보신탁이 전제되어야 할 것으로 판단되며, 본건 사업부지의 신탁업무와 관련하여 주무 관청과의 협의에 만전을 기해주기를 바란다'는 내용의 공문을 발송하였다(증거기록 18권 1014면). BB은행도 D에 동일한 취지로 담보신탁이 필요하다고 공문을 발송하였다(증거기록 20권 1495면). 나아가 AK회계법인은 울산광역시 노인장애인 복지과에도 '제한물권의 완전한 해지와 담보신탁이 동시에 이루어지지 않을 경우 타인자본 참여 관련 내부 승인이 불가한 것을 당사(D)에 통보한 상태이다. 조건부라도 정관변경 허가신청을 수락해 달라'는 공문을 발송하기도 하였다(증거기록 20권 1496면). 이를 종합하면 대주단 측에서 PF 대출을 하기에 앞서 채권보전방안으로 가장 중요하게 생각하였던 조건은 D 및 E 부지의 담보신탁이었던 것으로 보인다. 2 D의 금융자문을 담당하였던 AF이 작성한 PF대출 제안서에도 PF 및 담보대출 채권보전방안으로 "재단법인 소유의 봉안당: 54,000기의 봉안시설 양도담보 및 이 사회 2/3 이상 대주단 선정 등, 주식회사 소유의 장례식장: 관리형토지신탁(준공 후 담보신탁) 1순위 우선수익권(대출원금의 130% 등)"이라고 기재되어 있다(증거기록 3권557면). AF 실무담당자 AG도 '제가 주선해 준 모든 금융기관과 증권사 등에서 PF대출을 위한 기본적인 조건인 재단 재산의 신탁계약을 요구하였고, D에서는 신탁계약을 체결할 수 없는 상황이라 대출이 성사되지 못하였다'고 진술하였다(증거기록 10권 1356면). 피고인 A 역시 PF 대출을 받기 위해서는 D 등의 부지를 담보신탁할 수 있어야 한다는 사정은 충분히 인식하였을 것이다. 3 울산광역시는 C가 운영하던 시절인 2010. 5. 24. '기본재산에 대해 최대 15억 원까지 금융기관에 담보로 제공하여 자금차입을 할 수 있다'는 내용으로 D의 정관변경신청을 허가한 바 있으나(증거기록 10권 1396면), 이후 피고인 A 측에서 2016. 10.경담보신탁을 위해 신청한 정관변경은 불허하였다. 처분의 내용과 불허사유의 기재에 비추어 주무관청의 입장은 확고하여 특별한 사정이 아니고서는 변경되지 않을 것으로 예상되었으며, 이로써 PF 대출에 중대한 차질이 발생하였음은 누가 보아도 분명하다. 그럼에도 피고인 A은 S 등에게 위와 같은 사실을 고지하지 않았고, 달리 피고인 A이 투자금을 받기에 앞서 담보신탁에 관한 주무관청의 입장을 바꿀 방법이 있는지, 담보신탁 외 조건으로 PF 대출을 해줄 수 있는 대주단이 따로 존재하는지 등 위와 같은 중대한 장애를 극복하고 PF 대출을 성사시킬 방안에 관하여 검토하거나 노력한 흔적을 찾아볼 수 없다. 4 피고인 A은 C와 사이에 이 사건 포괄양수도계약에 따른 인수대금 지급 내지정산 절차가 완결되지 아니하여 E의 주식을 이전받는 등의 방식으로 어떠한 권리를 취득하지 못한 상태였다. E 소유 토지는 이 사건 사업장 진입로 부지로서 PF 대출 진행을 위해서는 필수적으로 그 소유권을 취득하거나 사용권한을 확보하여야만 하였는데[피고인 A(D)이 사후에 피해자 S(T)으로 하여금 위 토지를 약 20억 원에 경락받도록 하고 이를 다시 100억 원에 매수하기로 한 것만 보아도 그러하다], 피고인 A은 위와 같은 사실을 피해자 S에게 사전에 알리지 않았던 것으로 보인다.

기타 정황 1 피고인 A은 피해자 S 등으로부터 받은 투자금 30억 원 중 5억 원을 이 사건 포괄양수도계약에 따른 인수대금으로 지출하였고, 나머지도 일부 차용금 변제에 사용하여, 이 사건 사업의 공사에 사용된 돈은 약 15억 원에 불과하다. 피고인 A은 현금등으로 지급받은 투자금에 관해서는 제대로 된 사용처도 밝히지 못하고 있다. 2 검사는 이 부분 사기 범행의 근거로 공소사실에 『봉안당 건설을 맡았던 W는 대표이사가 근로기준법위반죄 등으로 처벌받는 등 재정상태가 매우 어려운 상황이었고, 2017. 10. 23.경 봉안당 건설공사 계약을 체결하였음에도 공사대금이 없어 사실상 공사가 중단되어 있는 상태로서 책임준공 방식으로는 더 이상 공사를 진행할 능력이 없어 2018. 5.경부터 직불 방식으로 공사를 진행하고 있었으며, 직불 공사 비용을 지급하기 위해 AZ AI 등으로부터 차입을 통해 간간히 공사를 진행하고 있었다.』 는 내용을 함께 기재하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 S은 PF 대출을 통해 원금과 수익금을 지급하겠다는 피고인 A의 말을 믿고서 30억 원을 지급하게 되었고, 시공사인 W의 재정상태나 AI으로부터의 차입 여부 등은 투자에 있어 결정적인 고려요소가 아니었던 것으로 보인다(이에 위 기재를 삭제하고서 범죄사실을 인정하였다). 다만, 이 부분을 제외하더라도 앞서 본 사정들에 의하여 기망행위와 편취의사가 충분히 인정되므로, 피해자 S에 대한 사기 범죄의 성립에는 영향이 없다.

피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호(거짓 기재 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)

피고인 B: 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호(거짓 기재 세금계산서 발급의 점, 징역형 선택)

피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]

피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중]

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]

제3범죄(공전자기록등불실기재 및 동행사)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~9년 2개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3, 다만 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수)

제1범죄(공전자기록등불실기재 및 동행사)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 참조)