의정부지방법원 고양지원 2015. 7. 17. 선고 2015가합70136 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 D의 증언, 변론 전체의 취지

원고 A는 2006. 8. 25., 원고 B는 2007. 12. 17., 소외 D와 이 사건 각 계약과 비슷한 내용의 각 텔레마케팅 계약을 체결하여 D의 근로자로 근무하였고, D가 피고에게 자신의 영업을 양도한 2011. 5. 24.부터는 피고의 근로자로 근무하다가 각 퇴사하였는데, 피고는 위 영업양도를 통해 D의 원고들에 대한 사용자지위를 이전받았다.

원고 A는 피고에게, ① 2013. 8.분 급여 중 미지급된 인센티브 349,472원과 2013. 9. 1.부터 2013. 9. 17.까지의 미지급 급여 1,932,036원, ② 2006. 8. 25.부터 2013. 9. 17.까지의 근무기간에 대한 퇴직금 30,159,281원, ③ 2010 8. 25.부터 원고 A가 사용하지 못한 휴가일수에 대한 연차유급휴가수당 7,111,200원, ④ 2007. 4. 1.부터 2013. 9. 17.까지의 근무기간 동안에 상응하는 급여에서 D 및 피고가 적립금 명목으로 공제함에 따라 미지급된 급여 16,731,727원, ⑤ 공제에 관한 약정도 없이 2007. 4. 1.부터 2013. 10.까지의 근무기간 동안 대외민원공제 또는 페널티공제 명목으로 공제된 부당이득금 14,845,460원의 합계 71,129,176원(= 1,932,036원 + 30,159,281원 + 7,111,200원 + 16,731,727원 + 14,845,460원) 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

원고 B는 피고에게, ① 2013. 10. 1.부터 2013. 11. 2.까지의 급여 중 미지급된 872,065원, ② 2007. 12. 17.부터 2013. 11. 5.까지의 근무기간에 대한 퇴직금 17,054,683원, ③ 2010. 12. 17.부터 원고 B가 사용하지 못한 휴가일수에 대한 연차유급휴가수당 4,632,528원, ④ 2011. 6. 1.부터 2012. 3. 31.까지의 급여에서 D 및 피고가 적립금 명목으로 공제함에 따라 미지급된 급여 5,413,118원, ⑤ 공제에 관한 약정도 없이 2007. 12. 17.부터 2013. 10.까지의 근무기간 동안 대외민원공제 또는 페널티공제 명목으로 공제된 부당이득금 5,426,186원의 합계 33,398,580원(= 872,065원 + 17,054,683원 + 4,632,528원 + 5,413,118원 + 5,426,186원) 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

피고의 반소청구는 원고들이 독립된 사업자임을 전제로 피고에 일방적으로 계약을 해지하였음을 이유로 하는데 원고들은 피고와 독립된 사업자가 아닌 피고의 근로자들에 불과하므로 그 전제 자체가 잘못되었고, 적립금 공제약정은 근로기준법에 위반되어 무효이며, 피고가 청구하는 기대수익, 인건비, 방어비용 등은 피고가 부담해야 할 성질의 것인만큼 이를 원고들에게 구할 수는 없다.

가사 원고들이 피고의 근로자가 아니더라도, 원고들이 피고로부터 매출 전액을 수당으로 받지 않는 것과의 균형상 피고가 주장하는 매출취소에 따른 손해액 중 일부만 부담하는 것이 타당하고, 원고 B의 경우 사직서 제출시 면담 과정에서 피고가 약속한 바와 같이 업무 인수인계가 정상적으로 이루어진 이상 그 손해배상책임이 존재하지 않는다.

원고들은 독립한 사업자이지 D나 피고의 근로자가 아니고, 피고는 D와 영업양도계약을 체결하거나 그로부터 원고들 주장과 같이 영업양도를 받은바 없다.

미지급 임금, 유급휴가수당, 퇴직금 청구의 경우 원고들이 근로자가 아닌 이상 피고가 이를 지급할 의무를 부담하지 아니하며, 적립금 공제의 경우 D가 공제한 부분은 피고와 상관이 없고, 피고가 공제한 부분은 원고들이 판매한 물품에 대해 판매취소가 발생하지 않는다는 판단이 아직 이루어지 아니하여 그 정산조건이 성취되지 않은 이상 이를 정산하여 원고들에게 지급할 수 없으며, 대외민원공제 또는 페널티공제의 경우 원고들과 피고간의 약정에 따라 공제한 것이므로 부당이득이 아니다.

원고 A가 2013. 9. 17. 텔레마케팅 계약기간을 다 채우지 못하고 일방적으로 그 계약을 해지하여 그가 운영하던 NSSK 팀이 와해된 이상, 피고는 원고 A에게, 이로 인해 피고에게 발생한 손해로서 ① 정상적으로 계약을 이행하였다면 발생했을 기대수익금 중 3개월분 수익 122,369,787원, ② NSSK 팀의 매출관리를 맡기면서 대체투입된 H와 I에게 2013. 10.부터 2014. 3.까지 각각 지급한 급여액 17,769,112원, 10,611,168원, ③ NSSK 팀의 매출취소에 따른 카드결제대금 취소차감액 및 현금입금액 27,610,872원, 휴대폰 별정서비스 충전 보상 3,431,795원 중 피고 부담분 1,715,897원(= 3,431,795원 × 1/2), 펜션이용권 등 물품증정비용 307,000원 합계 180,383,836원에서, 방어비 31,349,667원 중 NSSK 팀의 통상적인 취소율인 30%에 해당하는 9,404,900원(= 31,349,667원 × 30%, 원 미만 버림)을 공제한 170,978,936원(위 텔레마케팅 계약이 정한 손해배상금) 중 162,083,666원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

원고 B는 2013. 11. 5. 텔레마케팅 계약을 해지하였는바, 피고는 원고 B에게, 그 텔레마케팅 계약에 따른 손해배상으로서 원고 A와 연대하여 원고 A에 대한 위 청구내역 중 ③의 일부 즉, 원고 B의 매출이 취소되어 피고에게 발생한 손해인 카드결제대금 취소차감액 및 현금입금액 합계 4,855,704원, 휴대폰 별정서비스 충전 보상 60만 원 중 피고 부담분 30만 원(= 60만 원 × 1/2)의 합계 5,155,704원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

원고들의 이 부분 청구는 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 하는 것이므로, 우선 원고들의 근로자성이 인정되는지 여부에 대하여 살펴본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2011다46371판결, 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다.

원고 A의 이 사건 계약서에 일정한 기준을 충족하면 진급이 가능하다는 규정이 존재하고, 원고 B의 이 사건 계약서에 근무일, 근무시간 및 휴게시간 등 업무시간 관련 규정, 진급규정을 포함한 인사규정, 피고의 업무에 따른 통신비용과 공적업무 수행비용을 피고가 부담한다는 규정, 근무태도가 불량할 경우에 대한 수당 미지급 및 계약해지, 직급해지 규정 등이 존재함은 앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5, 7, 11, 12호증, 을 제2호증의 각 (일부) 기재에 의하면 피고 내부에 적용되는 취업규칙이 존재하는 사실, 원고 B는 진급의 영향요소로 원고 B의 이 사건 계약서에 기재된 아이템테스트를 실시한 사실, 원고들이 매월 초 회의를 통해 피고의 임원인 D와 그 아내인 J에게 당월 업무에 대한 계획서를 작성하여 보고한 사실, 원고 A가 매일 피고의 임원에게 매출실적을 노트에 적어 보고한 사실, D가 원고 A에게 매출보고를 요구하고, 회의에 부르며, 퇴근 전에 매출을 어느 정도 달성할 것을 요구하는 등 일부 지시를 한 사실, 원고 B의 경우 수당에 미달성기본급, 기본급, 만근수당이라는 항목이 존재하는 사실은 인정된다.

그러나 이러한 일부 사실에도 불구하고 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 D의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 볼 때, 원고들이 피고 또는 D에 대하여 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 원고들의 근로자성을 인정할 수 없는 이상, 그와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고들이 피고 또는 D와 이 사건 각 계약 내지는 그와 유사한 내용의 텔레마케팅 계약을 체결하였는데, 그 계약 내용에 적립금 공제규정(이 사건 각 계약서 상에는 영업보증금으로 되어 있으나, 편의상 이하 '적립금'이라 한다)이 포함되어 있으며 D 또는 피고가 그에 따라 원고들에게 줄 수당에서 적립금을 공제하였음은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 본 바와 같이 위 공제규정에 정해진 바에 따라 그 적립금의 반환을 구하려면 그 규정상 정해진 바와 같은 조건 즉, 원고들이 판매한 물품에 대해 판매취소가 발생되지 않는는 피고의 승인이 이루어져야 하는데, 그러한 조건의 성취에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상 원고들의 이 부분 주장은 다른 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고들이 D 또는 피고와 거의 동일한 내용의 텔레마케팅 계약을 체결하였고, 원고들이 E 사무실에서 D와의 계약에 기해 텔레마케팅 업무를 담당하다가 피고의 설립 이후 곧바로 피고의 G 사무실로 옮겨 피고와의 계약에 기해 동일한 종류의 텔레마케팅 업무를 담당하였으며, D는 곧바로 자신의 장인 명의로 설립된 피고의 감사로 등기되었음은 앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8 내지 10, 13 내지 28호증, 을 제5, 6호증의 각 (일부) 기재, 증인 D의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고는 D의 장인 명의로 설립한 회사이지만 D와 그 아내인 J이 피고의 임원이고, 현재 D가 그 실질적인 운영을 맡고 있는 점, 원고들을 포함하여 D의 텔레마케터로 근무했던 사람들 10명 중 5명이 사무실이전 시 피고와 텔레마케팅 계약을 체결하고 텔레마케팅 업무를 계속 담당하였는데, 그 업무는 전화를 통한 판매로서 그 형태가 동일한 것으로 보이는 점, 피고는 상품판매를 위해 D의 거래처였던 텔코인 주식회사와 거래를 계속한 점, D가 소외회사와 대리점계약을 체결하여 판매하던 상품과 피고가 판매한 상품은 기본적으로 일정 시간의 핸드폰 선불통화서비스, 별정서비스(이동통신사 3사로부터 통신요금을 도매가격에 사와서 과금체계를 만들어 소비자에게 재판매를 할 수 있는 권한을 갖춘 사업자의 통신서비스)에다가 각종 혜택을 결합한 상품으로서 그 기본구조와 구성이 동일하고, D와 피고가 전혀 다른 상품을 팔았다는 사정은 보이지 아니한 점 등에 비추어 D와 피고 사이에는 영업양도가 있었다고 봄이 상당하며, 을 제6, 8호증의 일부 기재 및 증인 D의 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하고, 달리 그 반증이 없다.

따라서 D의 원고들에 대한 부당이득반환채무는 영업양도를 통해 피고에게 이전되었다고 봄이 상당하므로, 피고는 D의 원고들에 대한 부당이득반환채무 부분에 대해서도 그 이행책임이 있다.

따라서 피고는 부당이득반환으로서 원고 A에게 14,845,460원, 원고 B에게 5,426,186원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2014. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 부당이득금으로서 반환할 의무가 있다.

피고의 이 부분 주장은 원고 A가 일방적으로 계약관계를 해지함으로써 NSSK 팀 전부가 와해되어 기존의 업무가 전혀 이루어지지 못하였음을 전제로 하는 것인데, 피고의 주장에 의하더라도 NSSK 팀에는 원고 B뿐만 아니라 K, L, M, N, O 등의 텔레마케터들이 팀원으로서 더 있었다는 것이어서, 영업을 하지 않은 원고 A를 제외하고도 남은 최소한 6명의 텔레마케터들 중 앞서 본 바와 같이 일을 그만둔 원고 B 외에도 5명의 텔레마케터들이 남아있었으며 피고 스스로도 위 팀에 H, I 2명만을 재배치했다는 것이어서 6명 중 1명이 일을 그만둠으로써 팀 전체가 전혀 영업을 하지 못하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고의 주장 자체에 의하더라도 H, I은 피고의 기존 직원으로서 원고 A의 일방적인 해지로 업무 재배치를 받았다는 것에 불과한바, 이로 인하여 H와 I을 대체할 다른 인력을 추가로 채용하여 그들에게 돈을 지급하였다는 등의 사정에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고는 이 사건 각 계약의 적립금 규정에 기하여 원고 A를 상대로 NSSK 팀 매출 중 취소부분 전부에 대한 방어비용의, 원고 B를 상대로 원고 B의 매출 중 취소부분에 대한 방어비용의 각 배상을 구하면서 연대책임을 구하고 있다.

원고들이 피고와 체결한 이 사건 각 계약에는 '계약해지(종료) 후 영업보증금을 취소매출에 상계처리하고 영업보증금 반환 이후 취소매출 발생 시 피고의 손실금에 대한 부분을 현금으로 배상한다'는 취지의 내용이 포함되어 있고, 원고 A의 이 사건 계약에는 원고 A가 NSSK 소속 텔레마케터들의 모집, 교육 등의 역할을 맡으며, NSSK 팀의 판매로 인해 추후 발생하는 민원을 해결하고 책임을 진다는 규정이 포함되어 있는데, 원고 A가 2013. 9. 17.경 피고에게 계약해지를 통보하였고, 원고 B는 2013. 11. 5. 피고에게 사직서를 제출하였으며, 원고 A는 피고와의 근무기간 동안 NSSK 팀을 관리하였을 뿐 영업을 하지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 을 제 10 내지 16, 17 내지 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 NSSK 팀의 텔레마케터인 원고 B, L, M, O 등이 영업한 고객들의 사후관리가 제대로 행해지지 아니하여 매출취소 등의 손해가 발생한 사실, NSSK 팀의 매출취소부분으로 인하여 카드결제대금 취소차감액, 현금입금액, 휴대폰별정서비스 충전 등 방어비용이 발생한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 보았듯이 원고 A가 갑작스럽게 일을 그만두면서 원고 B를 제외한 나머지 NSSK 팀원의 영업 전부가 행해지지 못하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 원고 B는 자신의 일방적인 계약해지로 자신이 영업한 고객들의 사후관리가 제대로 행해지지 아니하여 발생한 손해에 관하여 이 사건 계약에 따른 손해배상책임을 부담하고, 원고 A는 NSSK 팀장으로서 팀원인 원고 B의 고객관리 미흡으로 인한 손해에 대해 원고 B와 함께 연대책임을 부담한다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고들은 적립금 공제약정이 근로기준법에 위반되어 무효라고 주장하나, 원고들의 근로자성이 부정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고 B는 일을 그만둠에 있어 소외 P와 면담하여 적립금보다 취소분이 클 경우에도 정상적인 업무의 인수인계가 이루어지면 차감하지 않겠다는 피고의 약속을 받았으므로 손해배상책임이 없다고 주장하나, 업무의 인수인계가 정상적으로 이루어졌다거나 P가 피고로부터 그러한 채무면제 권한을 위임받았다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상, 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 원고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제13, 15, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 B의 해지 이후 그 매출 부분이 취소되어 발생한 카드결제대금 취소차감 및 현금입금액이 4,855,704원, 휴대폰 별정서비스 충전을 통해 매출취소를 방어하는 데에 들어간 금액이 60만 원인 사실, 피고는 별정서비스 충전금액 중 1/2을 실질적으로 부담하고 있는 사실, 원고들의 일방적 해지 이전인 2013. 1.부터 8.까지의 NSSK 팀의 매출 중 통상적인 총매출액 대비 매출취소비율은 평균 30%인 사실이 인정되는바, 이러한 인정사실에 의하면 통상적인 평균취소율에 따른 매출취소를 배제하고 원고들이 피고에게 배상해야 할 금액은 3,608,992원[= 4,855,704원 + (60만 원 × 1/2) × (100% - 30%), 원 미만 버림]이 된다(원고들은 원고들이 피고로부터 매출 전액을 수당으로 받지 않는 것과의 균형상 피고가 주장하는 매출취소에 따른 손해액 중 일부만 부담하는 것이 타당하다고 주장하나, 피고가 구하는 방어비용은 매출취소분 전체가 아닌 통상의 취소예상분을 제외한 나머지 부분에 관한 것이어서 이를 두고 원고들 주장의 형평성 상실로 볼 수 없으므로, 이 부분 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다).

원고들은 연대하여 피고에게 텔레마케팅 계약에 따른 손해배상으로서 3,608,992원을 지급할 의무가 있다.

원고들의 본소청구 및 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 나머지 각 청구들은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김양섭(재판장) 박창희 김영일