의정부지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012고단1634 판결

E, F이 노동청에 진정을 하였다가 이를 취하한 사실이 있는데, 처벌불원의사를 번복하는 것은 허용되지 아니하므로, 공소제기가 부적법하다는 주장

이 사건 이전에 진정을 하였다가 2011. 11. 30.까지 돈을 지급하겠다는 현금보관증을 받고 위 진정을 취하했던 사실은 인정된다.

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조).

E과 F의 진술에 의하면, 피고인이 2011. 11. 30.까지 돈을 주겠다는 약속을 하고, 근로감독관도 다시 고소를 할 수 있다고 하므로 일단 진정을 취하한 것이라는 것이다. - 위 진정을 한차례 취하한 행위 자체만 인정될 뿐 그 내용에 피고인의 처벌 여부에 대한 의사표시가 있는지 여부에 대하여 알 수 없고, E과 F의 진술을 더하여 보면, 여기에 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다는 점에 대한 피해자의 진실한 의사가 명백하게 표현되어 있었다고 볼 수 없다.

근로자 H은 수사기관(노동청) 조사시 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다는 주장

H에 대한 경찰(고용노동청 의정부지청) 진술조서에 의하면, 피진정인의 처벌을 원하느냐는 근로감독관의 질문에 "현재는 피진정인의 처벌을 원하는 것은 아닙니다. 체불임금만 지급받길 원합니다."라고 기재되어 있는 사실은 인정된다.

H은 당시 '체불임금을 받지 못한다면 처벌을 원한다'는 취지의 진술을 하였다고 이 법정에서 진술하였다.

H이 1년이 넘도록 체불임금을 해결해주지 않는다며 피고인에 대한 진정을 한 것이 2011. 12. 1.이고, 같은 해 12. 26. 노동청에 출석하여 조사를 받으면서 진술조서의 마지막 부분에 위와 같은 내용의 진술이 기재되었는데, 2012. 6. 12. 검찰청에서 전화확인결과 H은 피고인을 법대로 처벌해주기 바란다는 의사를 표시하였다.

위 진술조서의 기재는 피고인에 대한 처벌보다는 체불임금을 받는 것이 더 중요하기 때문에 체불임금만 지급받으면 굳이 처벌을 원하는 것은 아니라는 취지로 해석될 수 있고, 여기에 앞서 든 정황을 더하여 보면 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것이라고 할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등).

E, F, G, H, I 등 이른바 동의서 징구업무를 수행한 홍보요원들이 피고인이 운영한 D 주식회사에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 관계에 있었는지 여부에 대하여 보건대, 제출된 증거 및 이 사건 심리결과 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 회사 측에서 동의서 징구를 독려하거나 이를 위한 정보를 제공하는 정도의 행위는 있었으나, 이는 동의서 징구 업무를 원활히 수행하기 위한 최소한의 교육 내지 지시에 불과하다고 보여 그러한 정도로 업무수행에 관한 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기 어려운 점, 출퇴근 시간이 엄격하게 정해져 있지 않고 경우에 따라서는 현장에서 퇴근하는 것도 가능하며 그 시각을 어겼을 경우 특별한 제재가 있지도 않은 것으로 보이는 점, 홍보요원이 출근하지 않을 경우(출근부에 서명이 되지 않은 경우)라도 그 날의 일당을 받지 못할 뿐이지 결근에 따른 징계 등의 특별한 제재를 통하여 출근의무를 부과하는 것은 아닌 점, 홍보요원들은 각자 자신의 노하우를 이용하여 재량껏 동의서 징구업무를 수행하는 것이고 그 과정에서 발생하는 각종 비용도 스스로 부담할 뿐 회사에서 정산해주는 것은 아닌 점, 근로기간이 정해져 있지 않고 홍보요원들 스스로 그만두고 싶으면 특별한 절차 없이 자유롭게 일을 그만 둘 수 있어 근로관계의 전속성이나 계속성을 인정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 홍보요원들이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 노무를 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.