의정부지방법원 2013. 4. 26. 선고 2012노2352 판결

이 사건 홍보요원들은 피고인과 사이에 대략적인 근로조건을 정하였고, 출근시간이 대략적으로 정해져 있었으며, 퇴근시간이 일정치 아니하였던 것은 동의서 징구업무의 특성에 따른 것이었고, 피고인 또는 피고인 회사의 직원이 홍보요원마다 지역을 할당하여 주고 매일 조회를 하여 업무내용에 관하여 논의를 하였으며, 홍보요원들은 매일 업무일지를 작성하여 작업실적을 보고하였고, 임의로 결근하거나 현장을 변경하는 것이 어려웠던 점 등을 고려해 보면, 이 사건 홍보요원들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것임에도, 이 사건 홍보요원들이 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인은 남양주시 C 2층에서 일정한 상호 없이 상시근로자 30명을 사용하여, D 주택재개발정비사업과 관련하여 위 주택재개발정비사업 조합으로부터 주민들 상대로 주택 재개발에 필요한 동의서를 징구하는 용역업무를 위탁받아 이를 영위하는 사용자이다.

피고인은 위와 같은 업무를 위탁받은 피고인을 위하여 2010. 11. 8.부터 근무하다가 2011. 2. 9. 퇴직한 E의 임금 9,928,650원을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 12명의 임금 합계 80,917,980원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

원심은, ① 홍보요원들이 업무와 관련한 조회(朝會)나 석회(夕會)를 하기도 였으나 동의서 징구업무 수행에 관한 정보교환의 일환일 뿐 참석 의무가 있었던 것도 아닌 점, ② 피고인 측에서 할당된 징구 대상 명부는 홍보요원들 사이에서 바꿀 수 있는 등으로 재량이 있었던 점, ③ 홍보요원들은 대략 10시 내지 10시 30분까지 출근하였다가 경우에 따라서는 현장으로 직접 출근하거나 현장에서 바로 퇴근하는 것도 무방하여 특별히 출·퇴근에 대한 관리가 이루어졌다고 보기는 어려운 점, ④ 홍보요원이 출근하지 않을 경우 그 날의 일당을 받지 못하는 외에 징계 등의 특별한 제재는 없는 점, ⑤ 업무의 제반 비용은 홍보요원 스스로 부담하는 것이 원칙이고 업무 방법은 홍보요원들 각자의 경험과 노하우에 맡겨져 있는 점, ⑥ 홍보요원들에게 정해진 업무량이나 근무시간이 없고 실적에 따른 성과급이나 제재가 있는 것도 아닌 점, ⑦ 근로기간이 정해져 있지 않고, 홍보요원들은 자유롭게 그만두거나 다른 업체가 관장하는 사업현장으로 이동하여 일을 할 수도 있는 등 근로의 전속성이나 계속성을 인정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 홍보요원들이 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조).

원심이 거시한 사정들에 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 회사에서 이 사건 홍보요원들을 대상으로 한 교육은 주로 조회나 석회에 이루어졌는데, 홍보요원들의 재량에 따라 위 석회나 조회에 참석하지 아니하여도 무방하였고, 그 교육의 주된 내용은 동의서 징구 대상 지역에 대한 특성과 관련법령 안내, 실적향상을 위한 독려였는바, 이는 업무의 원활한 수행을 위한 최소한의 지시에 불과하여 이를 '상당한 지휘·감독'으로 보기 어려운 점, ② 출근부는 있었으나 피고인 등이 이를 관리하여 지각이나 결근에 대한 제재를 하지는 않았던 것으로 보이고, 퇴근시간은 정해져 있지 아니하였으며, 동의서 징구 대상 지역이 할당되어 있기는 하였으나 지역을 상호 변경하는 경우에도 피고인의 동의는 필요 없었던 점, ③ 이 사건 홍보요원들은 최소근무기간을 정한 바도 없이 업무를 시작하였고, 일부 홍보요원들은 약 90일 가량 근무하기도 하였으나 전체적으로 보아 평균적으로 약 60일 가량(일부 홍보요원의 경우 9일 근무하기도 하였다) 근무하였으며, 이 사건 현장에서 다른 업체를 위하여 동일한 동의서 징구 업무를 병행하거나 언제든지 다른 현장으로 옮겨 같은 업무를 할 수 있어 근로관계 제공의 전속성이나 계속성도 인정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 홍보요원들이 실적에 따라 임금을 지급받는 것이 아니고 정해진 일당을 지급받기로 하고 근로를 제공한 것이어서 임금이 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진다고 볼 여지가 있는 점을 감안하더라도, 이 사건 홍보요원들이 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김춘호(재판장) 안좌진 구지인