의정부지방법원 2015. 6. 19. 선고 2014노2919 판결

공소사실

원심 및 당심의 판단

원심은 다음과 같은 법리, "직업안정법 제4조 제6호에 의하면, "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제1항에서 금지하는 허위구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이며, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조). 직업안정법은 그 제1조에서 보듯이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있으므로, 근로기준법상 근로자가 아닌 자의 보호를 위하여 이 법률을 적용하여 처벌하는 것은 입법목적에 부합하는 일이 아닐 뿐더러, 형벌법규는 좁게 해석하는 것이 원칙이므로, 판매대리인 모집광고를 근로자 구인광고인 듯이 광고한 경우까지 직업안정법 제34조의 위반이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조)."는 법리를 토대로, 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인에 의하여 2011. 5. 12.경부터 2012. 9. 20.경까지 작성, 게시된 인터넷 구인광고(이하, '이 사건 광고'라 한다)를 보고, 주식회사 벨리체 또는 주식회사 해봄(위 두 회사는 사업장 소재지만 다를 뿐 사실상 동일한 회사임, 이하, '이 사건 회사'라 한다)에 입사를 하게 된 C과 D(이하, '진정인들'이라 한다)는 당초 월 120만 원 내지는 150만 원 정도의 고정급여를 지급한다는 내용의 이 사건 광고 내용을 보고 이 사건 회사에 입사한 후에는 고정급여를 지급받게 될 것으로 알았으나, 피고인 및 이 사건 회사 직원 등의 권유에 따라 실적에 따른 수당을 지급받기로 하고, 불특정 다수의 고객들에게 전화로 이 사건 회사가 분양하는 오피스텔의 청약을 유인하는 업무에 종사하게 된 점, ② 진정인들은 이 사건 회사에서 오피스텔의 청약 유인 업무를 수행함에 있어서 업무 수행의 방법이나 내용 등과 관련하여 피고인이나 이 사건 회사 관계자들로부터 구체적이고 직접적인 지휘나 감독을 받지는 아니하고, 단지 진정인들 자신의 판단과 능력에 따라 청약 유인 업무를 수행하였던 것으로 보이는 점, ③ 진정인들이 이 사건 회사에서 수행한 오피스텔의 청약 유인 업무는 반드시 진정인들만이 할 수 있는 업무도 아니어서 업무의 대체성도 있는 점, ④ 진정인들은 근로의 내용이나 근로시간과는 관계없이 오직 불특정 다수의 고객들에게 오피스텔의 청약을 유인하고, 그 실적에 따라 이 사건 회사로부터 수당을 지급받았으며, 이 사건 회사가 별도로 진정인들에게 지급하는 기본급이나 고정급은 없었던 점, ⑤ 이 사건 회사에서 진정인들에 대한 보수와 관련하여 근로소득세를 원천징수하거나, 진정인들에게 사회보장제도에 따른 보장을 제공한 것으로도 보이지 아니하는 점, ⑥ 진정인들도 이 사건 회사 측의 권유로 이 사건 회사가 분양하는 오피스텔을 청약하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 광고를 통하여 모집하고자 한 사람이 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없으므로, 결국 피고인이 직업안정법 제34조 제1항에서 정한 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당함을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 관련 법리 및 적법하게 채택·조사한 증거들과 면밀히 대조하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 광고를 통하여 모집하고자 한 사람들이 '사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자'에 해당한다는 점을 합리적 의심의 여지 없이 인정하기 어렵다는 이유로 이를 전제로 하는 공소사실을 원심이 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같이 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.