의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2018나214280 판결

제1조(출자의무)

경기도 화성시 E, 5층 F호 소재의 주식회사 G을 공동으로 경영하기 위하여 출자한다.

제2조(출자금)

갑(C) 235,000,000원, 을(원고) 200,000,000원, 병(D) 10,000,000원을 각 출자한다.

제3조(수익분배의무)

동업자 간의 수익에 대한 이익 분배는 갑(C)이 52.94%, 을(원고)이 45.06%, 병(D)이 2.00%의 비율로 배분한다.

제4조(손실에 대한 책임)

위 영업의 경영으로 인하여 손실이 발생되었을 시, 갑(C)과 을(원고)은 수익분배 비례하여 손실을 부담키로 한다. 병(D)은 손실부담 책임을 지지 않는 대신 법인경영에 참여하지 못한다.

제5조(동업 일부 해지에 따른 출자금 회수)

개인의 사정으로 인하여 동업자 관계를 청산하고 출자금을 회수하고자 할 시에는 법인의 자립을 위하여 설립일로부터 3년 미만은 청산을 요구할 수 없다. 4년 이후 개인의 사정으로 동업자 관계를 청산할 경우 갑(C), 을(원고)이 합의하에 결정한다. 출자금 지급 및 시기는 법인의 재무상태를 고려하여 결정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 비록 직함은 부사장이었지만 실질적으로는 피고에게 고용되어 근로자로 2014. 1. 2.부터 2017. 10. 30.까지 근무하였다. 그런데 원고는 2017. 7. 1.부터 퇴사 처리된 2017. 10. 30.까지 4월분의 급여 합계 14,593,680원(= 3,648,420원 × 4개월)를 받지 못하였다. 또 원고는 2014. 2. 25.부터 2017. 10. 29.까지 약 3년 8개월의 기간에 대한 퇴직금 14,717,800원 또한 받지 못했으므로 위 돈에서 2017. 5. 12. 퇴직연금 해지 환급금으로 수령한 2,014,273원을 공제한 12,703,527원을 퇴직금으로 받아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 27,297,207원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 원고에게 근로기준법상 근로자성이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 피고의 피용자로써 업무의 위임을 받아 사무를 처리한 것이므로, 피고는 원고에게 4개월분의 미지급 보수 14,593,680원과 퇴직금 12,703,527원 합계 27,297,207원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고의 근로자가 아닌 경영자였으며, 실제로 근무한 기간은 2017. 5.까지이다. 다만 원고가 담당한 사업장과 관련하여 여러 가지 문제가 있었고, 그 해결을 위하여 원고의 협조를 받았으며, 다른 회사로 이직 전까지 하자처리에 대한 협조를 받기로 하여 2017. 6.분의 급여와 유류대, 경비를 지급한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 2017. 7.부터 2017. 10.까지의 미지급 임금 또는 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

원고는 피고의 최대 주주이자 사내이사였으므로 원고에 대한 퇴직금의 지급은 회사 정관에 의거하여 주주총회의 결의로 정하게 되어 있는데, 주주총회에서 원고에게 퇴직금을 지급하지 않기로 하였으므로 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무도 없다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조).

갑 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014. 2. 25.부터 2017. 10. 30.까지 직장가입자 자격으로 건강보험에 가입되어 있었던 점, 피고는 2014. 2.경부터 2017. 6.경까지 원고에게 매월 정기적으로 돈을 지급해온 점, 피고는 원고를 위한 퇴직연금에 가입하였다가 2017. 5. 12.경 이를 해지한 점 등의 사정이 인정된다.

그러나 앞서 본 법리와 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고의 임원으로서 피고와의 신임관계 아래에서 일정한 재량권과 자율성을 가지고 업무를 수행한 것으로 보는 것이 적절하고, 달리 원고가 피고 대표이사의 지휘·감독 아래 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 형식적 임원에 불과하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고가 근로기준법상 피고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 구체적인 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 것이나, 회사의 임원이 그와 같은 형식적 임원에 해당하지 않는 이상, 그 임원은 회사와 고용관계에 있는 것이 아니라 위임관계에 있다고 할 것이므로, 그 임원이 회사로부터 정해진 시기에 일정액의 보수를 지급받거나 퇴직 당시 퇴직금을 지급받기로 되어 있다고 하더라도, 그 보수나 퇴직금은 근로기준법에 규정된 임금이나 퇴직금이 아니라 임원으로 재직 중에 한 위임사무 처리의 대가로서 지급되는 약정 보수의 일종에 불과하다고 볼 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다31771 판결 등 참조).

상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).

갑 제5호증, 을 제1, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고의 정관 제48조에 의하면 임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정하도록 되어 있는데, 원고에게 퇴직금을 지급하기로 하는 주주총회결의가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 제출되지 않은 점, ② 위 정관 제48조 후단에 의하면 직원의 업무를 겸하여 수행하는 이사에 있어서는 직원에 준하는 보수를 지급하게 되어 있고, 원고는 2017. 7.부터 2017. 10. 사이에 실제로 직원의 업무를 수행하였다는 취지로 주장하나, 을 제6호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 원고가 퇴사 후 업무 인수인계 수준을 넘는 근로를 제공하였다고 보기는 어려운 점, ③ 이 사건 동업약정의 해지계약에 따르더라도 원고는 적어도 2017. 7.경에는 피고와의 관계가 종료되는 것으로 합의한 것으로 보이고, 원고는 2017. 5.경 해지된 퇴직연금을 수령한 점 등을 종합하면, 원고는 2017. 5.경 또는 2017. 6.경 실질적으로 퇴사한 것으로 보이고, 피고에게 퇴직금의 지급을 구할 권원 또한 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규설(재판장) 김혜선 김보라

각주1) 2017. 11. 2. 피고는 회사명을 '주식회사 G'에서 '주식회사 B'로 변경하였다.