의정부지방법원 2020. 11. 13. 선고 2019가단17683 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고 C로부터 2018. 1.부터 월 8,000,000원의 급여를 약속 받고 E을 그만두고 피고 회사에 고용되어 이 사건 식당 개업과 운영업무를 하였는데 2018. 1.부터 2018. 12.까지 1년 동안의 임금 96,000,000원(= 8,000,000원 × 12개월)과 퇴직금 7,641,110원(원 미만 버림) 합계 103,641,110원을 지급받지 못하였다. 따라서 주위적으로 원고를 고용한 피고 회사를 상대로, 예비적으로 위 약속을 한 피고 C를 상대로 위 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고 C는 원고와 ① 수입이 발생하지 않는 이 사건 식당 개업 준비기간 동안에는 활동비만 지급하고, ② 개업 후에는 월 6,000,000원의 보수와 법인카드를 제공하고,운영이 잘되어 흑자가 나면 순수익의 일부를 나누기로 합의하였을 뿐 원고에게 개업준비기간 동안에도 고정된 보수를 지급하기로 약속한 사실이 없다.

또한 원고는 위 식당 개업 준비기간 동안 일정한 근무 장소가 없었고, 정해진 출․퇴근시간도 없었으며, 직원도 없었기 때문에 원고의 의사와 일정에 따라 사람을 만나고 직원을 모집하고 각종 계약 체결을 하였고 개업 후에도 재량에 따라 식당을 운영하였을 뿐 피고들의 지휘, 감독에 따라 일한 것이 아니므로 피고 회사 또는 피고 C의 근로자가 아니었다.

이 사건의 선행쟁점은 원고가 피고 회사 또는 피고 C에게 고용되어 근로자로서 이 사건 식당의 개업과 운영업무를 하였는지, 즉 원고가 근로자였는지 여부이므로 이에 대하여 먼저 살펴본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 또는 위임계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결 등 참조).

또한 회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다. 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).

앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정에 비추어 보면 원고가 피고 회사 또는 피고 C에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 위 인정사실에 의하면 원고는 피고 회사 또는 피고 C에게 고용된 근로자가 아니라 피고 회사로부터 이 사건 식당의 개업과 운영업무를 위임받은 사람이었다고 할 것이고, 이와 달리 원고가 피고 회사 또는 피고 C의 근로자였음을 전제로 한 원고의 임금 및 퇴직금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고가 근로자가 아니었더라도 피고 회사로부터 약정에 따른 보수를 지급받지 못하였다면 이를 청구할 수 있을 것이고, 원고의 임금 청구에는 위와 같은 취지의 청구도 포함되어 있는 것으로 보아야 하므로 2018. 1.부터 2018. 12.까지 피고 회사가 원고에게 지급하여야 하는 보수가 있는지, 있다면 얼마인지 살펴본다.

먼저 원고가 피고 회사로부터 위 기간 동안 활동비 외에 고정된 보수를 받기로 약정하였는지 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 식당 개업 준비를 위하여 2017. 11. E을 그만 둔 후 다른 직장을 구하지 아니하고 1년 이상 위 식당 개업 준비만 하였는데, 원고가 아무런 수입이 없는 상태에서 실비 보전 성격의 활동비만 지급받으면서 장기간 위 업무를 한다는 것은 매우 이례적인 점, ② 피고들은 위 기간 동안 보수가 없는 대신 이 사건 식당이 잘 되면 원고에게 수익을 배분하기로 하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없고 수익 배분 비율에 대하여 정한 적도 없는 사실, ③ 원고는 2018. 6. 22. 피고 C에게 ”저도 이달까지 실업급여가 끝났으니 2018. 7. 9.부터 봉급이 나와야 한다”고 이야기하였고 피고 C가 이에 대하여 “알았어”라고 답하였던 사실, ④ 이 사건 식당 개업 후 원고가 급여를 받고 있던 때에도 원고가 피고 C에게 받지 못한 돈을 달라고 하면서 싸우는 것을 종업원들이 보기도 한 점 등에 비추어 보면 피고 회사는 원고에게 최소한 2018. 7. 9.부터는 고정된 보수를 지급하기로 약정하였다고 보는 것이 합리적이다.

다음으로 원고가 얼마였는지 살피건대, 원고는 월 8,000,000원을 받기로 약정하였다고 주장하나 갑 제20호증만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만, 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 원고가 E에서 오랜 기간 점장으로 일하던 노하우를 이용하기 위하여 피고 회사가 원고에게 이 사건 식당 개업을 맡겼으므로 적지 않은 보수를 약속하였을 것으로 보이는 점, ② 피고 회사가 이 사건 식당을 개업한 2019. 1.부터는 원고에게 법인카드 외에 월 6,000,000원의 보수를 지급하였던 점 등에 비추어 보면 위 개업 준비기간 동안의 보수는 활동비와 별도로 월 6,000,000원이었던 것으로 보는 것이 합리적이다.

따라서 피고 회사는 원고에게 2018. 7. 9.부터 2018. 12. 31.까지 월 6,000,000원의 비율로 계산한 보수 34,451,612원[= 6,000,000원 × (5 + 23/31), 원 미만 버림] 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 10. 19.부터 피고 회사가 채권의 범위와 존부에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 11. 13.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구와 예비적 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수연