의정부지방법원 2023. 10. 12. 선고 2022나217996 판결

주관적․예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적․예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결 참조).

부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로, 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항에서 규정한 본래 의미의 예비적․선택적 공동소송이라고 할 수 없고, 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결).

위 법리를 토대로 이 사건을 살펴보면, 원고들은 주위적으로 피고 C에게 고용되었음을 전제로 임금 및 퇴직금과 부당이득을 청구하고 있고, 예비적으로 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 회사’라고 한다)이 사용자로서 임금 등의 지급책임을 부담한다면, 피고 E과 피고 C가 공동하여 피고 회사의 자력 등을 숨기고 임금 등을 지급받을 수 있는 것처럼 원고들을 기망하였으므로 불법행위 손해배상책임이 있음을 전제로 피고들에게 연대하여 위 금전 지급을 구하고 있다.

이처럼 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 피고 C 또는 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금과 부당이득 청구에 대해서는 피고 C와 피고 회사 중 누가 사용자인지에 따라 법률상 양립할 수 없는 관계에 있으므로, 주관적․예비적 공동소송에 해당한다. 그러나 예비적으로 피고 회사가 사용자임을 전제로 피고 E과 피고 C에 대하여 공동불법행위 손해배상 청구에 대해서는 각 피고들에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 이는 본래 의미의 주관적․예비적 공동소송이라고 할 수 없다.

따라서 주위적 청구인 임금과 퇴직금 및 부당이득 반환 청구에 대해서는 피고 C와 피고 회사가 주관적․예비적 공동소송관계에 있으므로, 피고 회사만이 항소하였다고 하더라도 그로서 피고 C에 대한 청구 부분도 당심에 이심되어 심판대상이 되나, 예비적 청구인 피고 회사에 대한 임금 등 청구와 피고 C 및 피고 E에 대한 손해배상 청구는 통상 공동소송 관계에 있으므로, 위 청구에 대하여 원고가 항소하지 않은 이상<1> 피고 C에 대한 부분은 확정되어 당심의 심판대상에서 제외된다.

아래에서는 주위적 청구인 임금과 퇴직금 및 부당이득 반환 청구에 한하여 항소하지 아니한 원고들의 피고 C에 대한 청구 부분도 함께 판단한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2․3․5 내지 11․13호증(각 가지번호 포함, 이하 같다) 및 을 제1․5․6․11․15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 A는 2016. 4. 16.부터 2017. 10. 31.까지 근로하였으나 72,994,292원(임금 4,500만원 + 파견수당 2,250만원 + 퇴직금 5,494,292원)을 받지 못했다. 원고 B은 2016. 8. 20.부터 2017. 10. 31.까지 근로하였으나 38,142,451원(임금 2,480만원 + 파견수당 1,100만원 + 퇴직금 2,342,451원)을 받지 못했다. 그리고 원고들이 이 사건 일본 법인에서 근무하는 동안 이 사건 일본 법인의 운영을 위해 사비로 원고 A는 57,066,487원, 원고 B은 817,500원을 지출하였는데 아직 반환 받지 못하고 있다. 주위적으로, 원고들의 사용자는 피고 C이므로 피고 C가 이 돈을 변제하여야 한다.

예비적으로 피고 C가 사용자가 아니고 피고 회사가 사용자라면 피고 회사가 이 돈을 변제하여야 하고, 아울러 피고 E․C가 원고들을 기망하여 위 금액 상당의 손해를 입었으므로 불법행위자인 피고 E․C도 연대하여 피고 회사와 공동으로 위 돈을 지급하여야 한다.

어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결 등 참조).

살피건대, 피고 C가 자신의 사업체인 H 명의로 원고들과 근로계약서를 작성하고 원고 A에게 ㈜ I 일본지사 실장 임명장을 주었으며, 원고들에게 일정 부분 업무상 지시를 한 사실에 대하여는 서로 다툼이 없다.

그러나 갑 제8호증, 을 제5․10․11호증의 각 기재에 따르면, 피고 E은 자신이 구속되자 2016. 6.경 피고 C에게 이 사건 일본 법인을 유지하라며 관리를 위임한 사실, 이에 피고 C는 원고들을 채용하고 업무 지시도 한 사실, 피고 C가 구속된 피고 C에게 ’ 최선을 다해 이 사건 일본 법인을 살려볼 테니 정신 똑바로 차리고 다른 사람 말은 듣지 마라‘는 취지의 접견 민원 서신을 보낸 사실, 피고 C는 2016. 9. 24. 피고 E에게 ’원고 A를 관리자로 지정하고, 총 관리자는 본인으로 정했다‘며 이 사건 일본 법인에 대해 보고한 사실, 피고 C는 원고들에게 이 사건 일본 법인 영업에 ’쇼핑몰 사업‘도 추가할 것을 지시하였고 원고들은 실제로 쇼핑몰 영업 관련 업무도 처리한 사실, 피고 E은 피고 회사의 대표로서 구속 중에도 서신을 통해 피고 C에게 ’원고 A의 급여를 최소한으로 정하고, 일본 내 쇼핑몰 업체와 협력해볼 것‘을 지시하는 등 피고 C로부터 이 사건 일본 법인의 쇼핑몰 사업에 대해 대략적으로 보고 받아 알고 있었던 사실, 이후에도 피고 C에게 이 사건 일본 법인의 업무 현황을 보고서 형태로 정리하여 보고해 달라고 요청한 사실, 피고 E은 출소한 2016. 11. 7. 이후 피고 C에게 이 사건 일본 법인의 상황을 알 수 있는 매출 관련 세무 신고 자료 등을 요청하면서, ’쇼핑몰은 내가 구속되어 있을 때부터 이야기했는데 지나고 보니 한 게 없다‘는 취지로 메시지를 보낸 사실, 피고 E은 2017. 6. 30. 피고 C로부터 이 사건 일본 법인에 대한 자금 지원 요청을 받고, 더 급한 지출이 있어 당장은 지원해줄 수 없다고 이야기하며, 일본 법인의 사무실 관련 최소 비용이 얼마인지 확인한 사실, 원고 A는 2017. 7. 13. 피고 회사에 ’일본지사 미납 비용 결재‘ 요청도 한 사실, 피고 회사는 이 사건 일본 법인 비용 충당을 위해 합계 2,800만 원을 송금한 사실, 원고들은 2017. 7. 말에 귀국한 후 이 사건 일본 법인에서 처리하던 서류를 피고 회사 사무실에 반납한 사실, 원고들은 이 사건 일본 법인에서 근무하는 동안 피고 C를 ’소장‘으로 호칭하였고, 피고 E을 ’회장 또는 대표‘로 호칭한 사실, 원고들은 피고 C가 피고 회사의 대표인 피고 E으로부터 지시를 받아 법인을 운영하여 그 법인의 실질 소유자는 피고 회사라는 것도 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다.

이러한 점들을 종합하면, 원고들도 결국 이 사건 일본 법인이 피고 회사로부터 자금을 지원받으면서, 피고 회사의 대표인 E이 최종 결재권자로서 피고 E의 결정에 따라 운영되어 왔으며, 피고 C가 이 사건 법인의 소유자가 아니라는 것을 알고 있었다고 할 것이다. 따라서 원고들의 사용자는 피고 회사이므로 피고 C가 원고들의 사용자임을 전제로 한 원고들의 주위적 청구는 받아들일 수 없다.

앞서 본 바와 같은 원고들의 사용자는 피고 회사이므로 피고 회사는 원고들에게 임금과 피고 회사를 위하여 지출한 비용을 지급하여야 한다.

원고들이 근무한 기간 동안의 임금은 다음과 같다. 원고 A는 2016. 4. 16.부터 2016. 8. 19.까지 월 3,500,000원을 받기로 하여 이 사건 일본 법인에서 근무하였다는 취지로 주장하나, 그 주장을 인정할 증거가 없어 근로계약 체결일인 2016. 8. 20.부터 귀국한 날인 2017. 7. 28.까지만 근로기간으로 인정한다.

그런데 원고들이 2017년 4월분과 5월분의 임금은 지급받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고 A의 미지급 임금은 23,250,000원(임금 합계액 28,250,000원 - 2개월분 임금 5,000,000원)이고, 원고 B의 미지급 임금은 18,600,000원(임금 합계액 22,600,000원 – 2개월 분 임금 4,000,000원)이다.

파견 수당에 관한 약정을 인정할 증거가 없다. 또한 퇴직급여는 계속 근로기간 1년에 대하여 인정되는 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고들의 계속 근로기간이 1년에 미달한다. 따라서 파견 수당과 퇴직급여 청구는 인정되지 않는다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 일본 법인의 운영을 위해 원고 A는 57,066,487원, 원고 B은 817,500원을 지출하였는데, 이 사건 일본 법인의 소유자인 피고 회사는 이 돈을 반환하여야 한다.

앞서 본 바와 같이 원고들의 사용자는 피고 회사인데, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 피고 E이 구속된 후 이 사건 일본 법인에서 근무하기 시작하였으므로 처음부터 피고 회사의 재무 상태가 좋지 않다는 점은 알고 있었을 것인 점 등을 고려하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 E이 직접 또는 이 사건 일본 법인의 운영자인 피고 C를 통해 피고 회사의 경영 및 재무 상태와 관련하여 기망을 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 E에 대한 원고들의 청구는 전부 이유 없다.

결국 피고 회사는 (1) 원고 A에게, 총 80,316,487원 및 그 중 임금 23,250,000원에 대하여는 퇴사일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고 A가 지급을 구하는 바에 따라 2017. 11. 15.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2023. 10. 12.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 운영비 57,066,487원에 대하여는 지출일 이후로서 원고 A가 지급을 구하는 2017. 11. 1.부터 피고 회사가 그 지급의무 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2023. 10. 12.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, (2) 원고 B에게, 총 19,417,500원 및 그 중 임금 18,600,000원에 대하여는 퇴사일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고 B이 지급을 구하는 바에 따라 2017. 11. 15.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2023. 10. 12.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의, 운영비 817,500원에 관하여는 원고 B이 지급을 구하는 2017. 11. 1.부터 피고 회사가 그 지급의무 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2023. 10. 12.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 피고 C에 대한 주위적 청구와 피고 E에 대한 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 하고, 피고 회사에 대한 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 그러나 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 피고 회사의 항소 일부와 피고 E의 항소를 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 장창국(재판장) 윤이환 김인해

각주1) 원고는 2020. 11. 24. 항소를 취하하였다.