의정부지방법원 2024. 4. 18. 선고 2023나208357 판결

원고들은 피고와의 근로계약이 성립되었음을 전제로 2021. 12. 13.부터 2022. 1. 14.까지의 미지급 임금을 청구하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 갑 1, 7, 10 내지 14호증, 을 제3, 4, 5, 6, 7, 10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. ① 피고는 처음부터 파파야 재배를 위한 특수 목적의 비닐하우스 건설이 목적이었고, 피고가 위 목적에 맞는 비닐하우스의 크기와 높이, 기능 등만 제시하면, 원고 측에서 전문가로서의 지식과 경험을 바탕으로 그 요구에 맞게 설계하고 자재를 선택하고 시공하기로 하는 내용의 계약이 이루어졌다.

원고와 피고는 2호 비닐하우스 건설에 관한 계약을 체결하면서, 노무비, 일반관리비 등을 포괄하여 인건비 명목으로 원고가 지정한 자에게 지급하기로 약정하였고, 피고도 이러한 사실을 인정(재판상자백)하였는바, 피고는 이에 따라 원고들이 청구하는 금액의 노무비를 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와 2호 비닐하우스 건설에 관한 계약을 체결하면서 공사대금을 정하는 대신 재료비, 인건비 등을 지급하기로 하였다고 주장하였을 뿐, 원고들의 공사 내용이나 공사의 진척 정도와 상관 없이 원고들이 청구하는 금액을 지급할 의무가 있다는 점을 인정한 바는 없다. 또한 주장의 내용과 제출한 증거만으로는, 원고와 피고 사이의 계약이 ‘원고가 청구하는 대로 피고가 그 금액을 무조건 모두 부담한다‘는 내용으로 체결되었다고 인정할 수 없는바, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

나아가 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 을 제2, 8, 11호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금이 남아있다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고와 피고 사이의 2호 비닐하우스 건설에 관한 계약이 도급계약이라면, 피고는 원고에게 도급계약상의 대금을 지급할 의무가 있다. 나아가 나머지 선정자들에 대해서는 건설산업기본법 제35조에 따른 하도급대금을 지급할 의무가 있다.

원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금이 남아있다는 점을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 원고와 나머지 선정자들의 관계가 하도급관계라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고의 주장처럼 원고와 피고 사이의 계약이 무효라고 하더라도, 원고들은 상법 제61조에 따라 피고에게 대금청구를 할 수 있다.

상법 제61조에 의하면 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 여기에서 타인을 위하여 행위를 한다고 함은 타인의 이익을 위하여 행위를 한다는 뜻이다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1889 판결 참조). 상법 제61조는 임의규정이므로 당사자의 특약으로 배제할 수 있고(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 참조), 행위의 보수가 계약상의 대가에 포함된 것으로 인정되는 경우에는 보수청구권이 배제된다고 봄이 상당하다.

앞서 본 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고와 피고가 2호 비닐하우스 건설계약의 대금을 재료비, 장비비 등의 원가와 보수상당액을 합산한 금액으로 산정하였다고 보이고, 위 계약에 기한 대금을 청구할 수 있는 이상, 상법 제61조에 근거하여 별도의 보수를 청구할 수도 없다고 해석함이 합리적이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는 원고들이 수행한 공사 상당액의 이익을 취하고, 그로 인하여 원고들이 같은 금액 상당의 손실을 입었으므로 원고들에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.

원고는 2021. 12. 13.부터 2022. 1. 14.까지 공사를 수행한 대가를 청구하는 것으로 보이나, 해당 기간 동안에 원고들이 현장에 나와 작업을 하였다거나 해당 기간 동안의 작업 부분이 피고가 지급한 대금을 초과한다는 점이 증명되지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 당심에서 추가된 청구원인을 포함하여 원고(들)의 주위적, 예비적 주장은 모두 이유 없어 원고의 청구를 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 함종식(재판장) 김혜령 홍유정