인천지방법원 부천지원 2020. 9. 11. 선고 2018가단3030 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3, 8, 10, 36호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고와 포괄임금제로 근로계약을 체결하였다고 주장하고, 원고는 원고의 근무형태를 고려할 때 근로계약서에서 급여에 초과근로의 대가를 포함한 것으로 한다는 내용이 있다는 것만으로 원고와 피고 사이에 유효한 포괄임금약정이 있다고 할 수는 없다고 주장한다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 근로기준법 제15조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

또한, 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조). 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5, 883, 884호증, 을 제1, 15 내지 26, 52호증의 각 기재, 갑 제8, 13 내지 882호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 원칙적으로 피고의 사무실에서 평일 9시부터 18시까지 근무하고, 해양조사업무가 있는 경우 현장에 출장을 나가는 형태로 근무한 점, ② 피고는 원고에게 급여를 지급할 때, 근로계약서에서 정한 급여 외에 직책수당, 특별수당, 휴일근로수당을 더하여 지급하였는데, 근로계약서에서 그 수당의 금액을 정액으로 정하지 않았고 휴일근로수당은 일정하게 지급되지 않은 점, ③ C의 업무 특성상 현장에 출장을 나가는 경우가 많다고 하더라도 피고가 원고로부터 업무상황을 수시로 보고받았기 때문에 근로자의 근로시간 산정이 어렵다고 볼 수는 없고, 반드시 일정한 연장·야간·휴일근로를 해야 할 직무상의 특수성이 있다고 보기도 어려운 점, ④ 원고와 피고 사이의 근로계약을 포괄임금제 방식으로 본다면 원고가 근로기준법에 따라 가산하여 받을 수 있었던 수당을 포기하는 것이 되어 근로자에게 불이익한 점, ⑤ 원고에게 법정 수당 포기를 상쇄할만한 이익이 부여되었다고 볼만한 뚜렷한 사정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 근로내용 자체가 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 때에 해당한다고 보기 어렵고, 원고와 피고 사이의 근로계약을 포괄임금제 방식으로 해석할 때 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 할 수도 없다. 따라서 원고와 피고 사이의 근로계약이 포괄임금제 방식에 의한 근로계약이라는 피고의 주장은 이유 없다.

근로기준법이 연장․야간․휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정기준과 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 임금을 말한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2017다230079 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5, 883, 884호증, 을 제15, 16, 20, 21, 25, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 통상임금은 다음표 기재와 같다.

근로기준법상 통상임금의 150%를 휴일근로수당으로 지급하도록 되어 있는데, 피고는 2014년까지 휴일근로수당으로 1일 50,000원만을 지급하였다. 피고는 2015년 이후에는 휴일대체휴가제를 실시하였고, 원고가 2016년까지 미사용 대체휴가 20일이 남았는데, 이에 대하여 근로기준법에 미달하는 휴일근로수당을 지급하였다. 또한 원고는 2017년에 휴일근로 4일을 하였으나 피고는 휴일근로수당으로 통상임금의 120%만 지급하였다. 이와 같이 피고가 미지급한 휴일근로수당은 4,806,695원이다.

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 등 참조).

원고의 휴일근로수당 청구에 대해 피고는 토요일, 관공서 지정 공휴일이 근로계약상 휴일이 아니었으므로 그 날 근로를 하였더라도 휴일근로수당을 지급할 필요가 없다고 주장한다. 그러나 을 제1, 48, 49, 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 근로계약서에 근무시간이 ‘평일’로 기재되어 있는 점, ② 원고를 비롯한 C의 직원들은 일요일뿐만 아니라 토요일에도 사무실에서 근무하지 아니하였고, 관공서 지정 공휴일에도 근무를 하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 원고를 비롯한 C의 직원들이 토요일에 근무를 하지 않을 때마다 대체휴가나 연차휴가를 사용하지는 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고의 주장대로라면 원고가 휴일근로를 한 일수보다 훨씬 많은 일수의 대체휴가를 부여하였다는 것인데, 이는 상식에 반하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 원고가 토요일, 일요일, 관공서 지정 공휴일에 근무한 경우 피고는 원고에게 위 근로시간에 대하여 통상임금의 50%를 가산한 휴일근로수당을 지급할 의무가 있다.

피고가 미지급한 휴일근로수당 금액에 관하여 보건대, 갑 제11호증, 을 제8, 10, 15, 19, 46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2014년에는 원고에게 휴일근로 1일당 50,000원을 지급한 사실, 피고는 2015년, 2016년에는 휴일근로를 하는 경우 대체휴가를 부여한 사실, 피고는 2017년 원고에게 휴일근로수당으로 통상임금의 20%를 가산하여 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에다가 피고는 2017. 3. 급여 지급 당시 ‘16년 휴일수당’이라는 항목으로 2016년 통상임금 14일치를 계산하여 지급하였는데, 이는 그때까지 원고가 사용하지 못한 대체휴가에 대한 대가로 보이는 점, 피고는 원고가 사용하지 못한 대체휴가를 계산하면서 토요일 6일에 대해서도 대체휴가로 계산하였는데, 이는 부당한 점 등을 더하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 휴일근로수당은 별지1 휴일근로수당 계산표 기재와 같이 합계 4,806,678원이 된다.

이에 대하여 피고는 출장을 위한 이동시간은 근로시간에 해당하지 않고 원고가 기상 악화로 출장지의 숙소에 머무른 시간도 근로시간이라 할 수 없으므로, 해당일은 휴무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이는 출장 중 불가피한 사정에 의한 대기에 해당하고, 원고가 지방의 숙소에 머물면서 조사 준비를 위한 업무, 각종 보고서 작성 등을 하였으므로, 이를 휴무로 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

잠수 업무의 특성상 아침 일찍 시작하고 작업을 여러 날 동안 진행하는 경우가 많고, 야간, 토요일, 휴일 업무도 많다. 원고가 첨부파일 중 ‘대리인 산정내용’란 기재와 같이 야간근로, 평일·토요일·휴일 연장근로를 하였음에도 피고는 야간근로, 평일·토요일·휴일의 연장근로에 대한 수당을 지급하지 아니하였다. 따라서 피고는 원고에게 야간근로수당 409,842원, 휴일 연장근로수당 2,648,509원, 토요일 연장근로수당 1,316,157원, 평일 연장근로수당 9,121,013원을 지급할 의무가 있다.

갑 제12 내지 882호증, 을 제8, 31 내지 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 갑 제12호증으로 제출한 첨부파일 시간외근로 산정내역 중 ‘대리인 산정내용’란 기재 각 추가근로항목에서 다음 표 기재항목을 제외한 나머지 부분에 대한 원고의 야간근로, 연장근로 사실이 인정된다.

그런데 피고는 원고에게 그에 해당하는 야간근로수당, 연장근로수당을 지급하지 아니하였으므로, 별지2 야간, 연장 근로수당 계산표 기재와 같이 합계 14,362,760원을 지급할 의무가 있는바, 원고가 구하는 미지급금액을 모두 합하여도 13,495,521원(= 409,842원 + 2,648,509원 + 1,316,157원 + 9,121,013원)으로 이에 미치지 못하므로, 피고는 원고에게 미지급 야간근로수당, 연장근로수당으로 13,495,521원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제6, 9호증, 을 제3, 8, 45호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2015. 9. 미사용 연차 5.5일에 대한 수당 582,994원(= 일 105,999원 × 5.5일), 2016. 9. 미사용 연차 10일에 대한 수당 1,059,990원(= 일 105,999원 × 10일), 2017. 3. 미사용 연차 14일에 대한 수당 1,648,878원(= 일 117,777원 × 14일)을 지급하지 아니한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 연차휴가 미사용수당으로 합계 3,291,862원을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고가 2014년에 연차를 2.5일 초과하여 사용하였으므로 2015. 9. 미사용 연차가 3일이 된다고 주장하나, 원고가 2014년에 다음해의 연차를 당겨서 썼다고 볼 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 피고는 2017. 3. 퇴직 당시 지급한 1,292,320원이 미지급연차수당에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 급여명세서에 ‘16년 휴일근무수당’이라고 기재되어 있는 점, 피고가 조사받을 당시 주장한 바와 같이 항목만 잘못 기재하였다면 수당 계산의 기초가 되는 금액을 퇴직 당시의 임금으로 하였어야 하는데 2016년의 임금으로 수당이 계산되어 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 돈은 앞서 본 바와 같이 퇴직 당시 대체휴가로 해결되지 않은 휴일근로에 대한 수당이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

2017. 2. 급여명세서의 금액과 누락된 휴일근무수당, 연장근무수당을 포함하여 산정한 퇴직금은 아래 표 기재와 같이 19,488,160원인데, 피고는 그 중 3,112,068원만 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 16,376,092원(= 19,488,160원 – 3,112,068원)을 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직금을 산정하기 위해서는 ‘근로기준법 등 관계법령에 따라 계산한 퇴직금(법정 퇴직금)’에서 ‘기지급 퇴직금’을 공제하는 방식에 의하여야 하고, 법정 퇴직금을 산정하기 위해서는 평균임금을 계산할 때 퇴직 전 3개월의 기간을 ‘평균임금 산정기간’으로 하여 계산하여야 한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조).

앞서 인정한 원고에 대한 각종 미지급 수당 중에서 평균임금 산정기간 동안에 발생한 부분을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함시키는 방식으로 원고에 대한 퇴직금을 산정해 보면, 별지3 퇴직금 계산표 기재와 같이 18,777,587원이고, 피고가 원고에게 지급한 퇴직금 3,112,068원을 공제하면 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 15,665,519원이다.

피고는 원고에게 중간정산 퇴직금으로 2015. 8. 13. 4,938,978원, 2016. 8. 10. 2,836,240원을 지급하였으므로, 이를 반영하여 미지급 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없고, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 유효한 퇴직금 중간정산으로서 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이며, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 두 번에 걸쳐 대출 형식으로 퇴직금 중 일부를 수령한 적이 있기는 하나, 이는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항에 따른 것이 아니어서 유효한 퇴직금 중간정산이라 할 수 없다. 따라서 퇴직금 중간정산이 이루어졌음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 피고가 원고에게 두 차례에 걸쳐 지급한 퇴직금 합계 7,775,218원이 퇴직금 선지급으로서 효력이 없는 경우 원고는 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 하므로, 그 부당이득반환채권과 원고의 퇴직금채권을 상계한다고 항변한다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

근로기준법에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 앞서 본 바와 같이 18,777,587원이고, 그 1/2인 9,388,793원을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여 상계가 허용된다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고의 위 상계항변은 이유 있고, 상계 후 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 7,890,301원(= 18,777,587원 – 7,775,218원 – 3,112,068원)이 된다.

피고는 원고에게 초과 제공한 대체휴가일수 68.2일에 해당하는 부당이득금채권을 미지급 퇴직금채권과 상계한다고 항변한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 대체휴가를 초과하여 제공하였다고 보기 어려우므로, 그에 따른 부당이득반환채권이 존재함을 전제로 한 피고의 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 등으로 합계 29,484,362원(= 휴일근로수당 4,806,678원 + 야간근로수당, 연장근로수당 13,495,521원 + 연차휴가 미사용수당 3,291,862원 + 퇴직금 7,890,301원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 2017. 4. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2020. 9. 11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박혜정