인천지방법원 부천지원 2021. 9. 30. 선고 2020가단121849 판결

원고는 2007. 2. 6. C과 혼인신고를 마친 사람이다. 원고와 C은 2019. 11.경 별거를 시작하였고 2020. 4.경 서로 이혼소송을 제기하여 현재 소송계속 중이다. 원고는 2008년경 대학교를 졸업하고, 2009. 4. 1.경 원고의 부모로부터 김포시 D에서 있는 공장(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 ‘E’이라는 상호로 곡물제분업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하는 사업을 승계받아 이 사건 사업을 운영하고 있다.

피고는 C의 아버지로서 원고의 장인이다. 피고는 1990. 10.경부터 2002. 7.경까지 F라는 상호의 회사에서 근무하였고, 2002. 7.경부터 2009. 3.경까지 ‘G’이라는 상호로 선박기계부품 제조업을 하였다.

피고는 사위인 원고의 부탁에 따라 2009. 4. 1.부터 2019. 11. 30.까지 이 사건 사업장에서 ‘사장’이라는 직함으로 휴무일을 제외한 매일 오전 8시경 출근하여 오후 6시경 퇴근하는 방식으로 근무하면서, 이 사건 사업장의 직원 관리, 생산 관리, 기계 관리, 재고 관리, 원고에 대한 업무 보고 및 원고의 지시사항 이행 등 이 사건 사업장의 전반적인 운영 업무를 담당하였다. 원고는 이 사건 사업장에 정기적으로 출근하지 아니하였고 피고로부터 카카오톡과 문자메시지 등의 수단으로 공장 상황과 거래 내역에 대한 보고를 받고, 피고에게 이 사건 사업장의 업무(품질관리, 원자재 주문, 생산량 등)에 대한 지시를 하며, 거래처를 방문하여 납품대금을 수금하는 업무 등을 주로 담당하였다.

피고는 2019. 11. 30.까지 이 사건 사업장에서 근무한 후 2019. 12. 1. 퇴사하였다. 원고는 별지 목록 기재와 같이 2009. 4. 1.부터 2019. 10. 31.까지 피고에게 매월 10,000,000원을 지급하였다.

피고를 제외한 이 사건 사업장의 상시 근로자 수는 4명이다. 이 사건 사업장에 관한 2016년부터 2018년경까지 3년간의 부가가치세 과세표준 합계액은 4,769,126,228원이고, 같은 기간 동안의 종합소득세 과세표준은 1,105,202,286원이다. 이 사건 사업장의 월 매출액은 2019. 1.경 약 250,000,000원, 2019. 7.경 약 200,000,000원, 2019. 8.경 약 190,000,000원이다.

원고의 본소 청구원인 및 반소 청구 중 퇴직금 청구에 대한 주장

원고는 피고와 근로계약을 체결하지 아니하였다. 따라서 원고의 피고에 대한 퇴직금 채무는 존재하지 아니한다.

설령 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었다고 하더라도 피고의 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금은 월 5,000,000원이므로 피고의 퇴직금은 이를 전제로 산정되어야 한다. 따라서 원고의 피고에 대한 퇴직금 채무는 52,783,328원을 초과하여서는 존재하지 아니한다.

피고는 2019. 12. 6.경 원고와 퇴직금 채무의 지급기일을 2020. 12. 31.까지 연장하기로 합의하였으므로 퇴직금 채무에 대한 지연손해금은 2021. 1. 1.부터 기산되어야 한다.

피고의 반소 청구 중 퇴직금 청구의 청구원인 및 본소 청구에 대한 피고의 주장 피고는 2009. 4. 1. 원고와 근로계약을 체결하고 그 무렵부터 2019. 11. 30.까지 3896일간 이 사건 사업장에서 근무하고, 2019. 12. 1. 퇴직하였다. 피고의 퇴직 이전 3개월 동안의 평균임금은 329,670.33원(= 2019. 9. 1.부터 2019. 11. 30.까지 91일간의 임금 총액 30,000,000원 ÷ 91일)이다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 105,566,762원(= 329,670.33원 × 30일 × 3896일 ÷ 365일) 및 이에 대하여 퇴직일인 2019. 12. 1.부터 같은 달 14.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 참조).

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결 참조).

사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적, 정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것이고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결).

판단

위 법리에 비추어 볼 때, 위 1.항에서 인정한 사실, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 원고에게 근로를 제공하였다고 할 것이므로 원고와 피고 사이에서는 근로계약이 성립하였다고 봄이 타당하고(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되지 아니하였다거나, 원고가 피고의 근로소득에 대한 원천징수를 하지 아니하였다는 점만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.

나아가 피고의 퇴직일 직전 3개월 동안의 평균임금의 액수에 대하여 본다.

따라서 원고는 피고에게 퇴직금 84,395,604원[= 위 24,000,000원 ÷ 91일 × 30일 × (2009. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지 10년 + 2019. 4. 1.부터 2019. 11. 30.까지 244일 ÷ 2019. 4. 1.부터 2020. 3. 31.까지 366일)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 피고가 퇴직금의 지급기일을 2020. 12. 31.까지 유예하여 주었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2019. 12. 6. 원고에게 ‘11월 생활비하고 11년 근무 퇴직연금 계산해서 다음 주 중으로 정산해줘야겠다.’라고 말하면서 이 사건 근로계약에 따른 2019. 11.분 급여와 퇴직금의 지급을 요구하였고, 원고는 2019. 12. 7. 피고에게 ‘제가 지금은 여력이 많이 없으니 일단 아버지가 올해까지 일을 봐주시는 걸로 생각해서 12월 생활비까지 제가 드릴게요. 그리고 어떻게든 벌어서 세금 납부해야 돈벌이를 유지할 수 있으니 그리고 나서 아버지 더 챙겨드릴게요. 저 좀 살려놔주세요.’라고 요청하자, 피고는 2019. 12. 9. 원고에게 ‘어제 밤새워 고민했는데, 애들 생각해서 아빠가 한 발 양보하라 하니 일단 소정이 의견에 따르기로 했다. 그래서 정서방 의견대로 할테니 약속은 꼭 지켜라. 지금은 정서방이 어려운 사정이니 세금 해결하고 회사가 안정이 되면 내년 중으로 해결되길 바란다.라고 대답한 사실, 피고는 그 후 이 사건 소제기일인 2020. 7. 27.까지 원고에게 퇴직금의 지급을 요구하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고는 2019. 12. 9.경 원고로부터 2019. 12.분 급여액 상당의 약정금 10,000,000원의 지급약속을 받으면서 원고에게 퇴직금의 지급기일을 2020. 12. 31.까지 유예하여 주었다고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 이유 있다.

소결

2019. 11.분 급여 청구에 관한 판단

위 1.항 및 2의 라.항에서 인정한 바에 의하면, 원고는 피고에게 이 사건 근로계약에 따른 2019. 11.분 급여 10,000,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는, 피고가 2019. 11.분 급여의 지급기일을 2020. 12. 31.까지 유예하여 주었다고 주장하므로 살피건대, 위 2의 라.항에서 인정한 바에 의하면 피고는 2019. 12. 9.경 원고에게 2019. 11.분 급여의 지급기일을 2020. 12. 31.까지 유예하여 주었다고 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 이유 있다.

그러므로 원고는 피고에게 2019. 11.분 급여 10,000,000원 및 이에 대하여 유예된 지급기일 다음 날인 2021. 1. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 또는 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 9. 30.까지는 상법에 규정된 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 규정된 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이를 초과하는 피고의 지연손해금 청구는 이유 없다.

2019. 12.분 급여액 상당의 약정금 청구에 관한 판단