인천지방법원 2010. 11. 16. 선고 2010나1005 판결

원고 A은 2003. 12. 31. 피고 회사에 월급제 사원으로 입사한 후 급여가 적어 2004. 2. 20.경 퇴사하려다가, 도급제 사원으로 전환하면 수입이 더 좋다는 피고 회사의 권유에 따라 2004. 3.부터 도급제 사원으로 전환하여 2008. 11. 30.까지 용접공으로서 피고 회사에 노무를 제공하였고, 원고 B는 2006. 2. 1. 피고 회사에 도급제 사원으로 입사하여 2008. 4. 25.까지 제관공으로서 노무를 제공하였다.

피고 회사의 작업공정은 크게 제관, 용접, 사상(捨象), 보링(boring) 4단계로 이루어지는데, 제관공정에서는 철판을 자르고 구부려서 관 등을 만든 다음 용접공정으로 보내고, 용접공정에서는 이들을 결합하여 이어 붙이는 작업을 하며, 용접이 끝난 제품은 사상공정을 거친 후 보링공정에서 굴삭기와 브레이커, 크러셔의 연결 부위에 기계를 이용하여 구멍을 뚫고 마무리 작업을 한다. 피고 회사에서 제작하는 제품은 부피가 클 뿐만 아니라 무게도 무거워 지게차나 호이스트 등을 이용하여 옮길 필요가 있었고, 또한 일련의 공정을 거쳐 제작되었기 때문에 원고들을 비롯한 도급제 사원들도 월급제 사원들과 함께 피고 회사가 정해준 작업공간과 작업라인에서 각자의 업무를 수행하였다. 그러나 도급제 사원들은 각자의 작업량에 따른 보수를 지급받게 되므로 월급제 사원들과 공동으로 동일한 제품에 대한 작업을 수행하지는 않았다.

피고 회사는 원고들에게 작업에 필요한 2톤 이상의 개인별 크레인, 10톤 보조크레인, 전기용접기 등 작업도구를 무상으로 제공하였고, 가죽자켓, 보호안경, 마스크, 발 커버, 토시, 용접 장갑, 용접 팁, 작업화 등 소모품을 무상으로 지급하였으며, 연 3회(여름, 가을, 겨울) 각 1벌씩 작업복을 무상으로 지급하였다. 다만 도급제 사원들은 월급제 사원들과 달리 피고 회사의 작업복을 착용할 의무는 없었고, 개인적으로 작업복이 더 필요할 경우 돈을 주고 구입하기도 하였다.

한편, 도급제 사원인 F의 경우에는 자신이 소유하는 시가 5,000만원 상당의 보링머신을 피고 회사의 작업장으로 가져와 작업을 하였다.

도급제 사원들은 자신들의 작업량을 직접 처리하지 않고 다른 사람에게 위탁하거나 직원을 고용하여 그들로 하여금 처리하게 하는 것이 허용되었고 그에 관하여 특별히 피고 회사로부터 통제를 받지 않았다.

실제로 도급제 사원인 I, K 등은 피고 회사에게 자신의 책임 하에 외부 인원을 고용하여 작업을 한다는 통지를 하고 종업원들로 하여금 피고 회사로부터 할당받은 자신들의 작업량을 처리하게 하는 대신 자신들이 종업원들에게 보수를 지급하기도 하였다. 한편, 원고들은 피고 회사에 노무를 제공한 기간 동안 피고 회사 외에 다른 곳에서 노무를 제공하거나 별도의 종업원을 고용하여 업무를 수행한 적이 없다.

피고 회사는 도급제 사원들에게 월급제 사원들에게 적용하는 취업규정(인사규정, 복무규정, 임금규정 등)을 적용하지 않았고, 도급제 사원들을 위해 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등에 가입하지 아니하였다.

피고 회사는 2007. 7. 이전까지 원고들을 포함한 도급제 사원들에게 보수를 지급하면서 근로소득세나 사업소득세를 공제하지 않았으나, 정상적인 세무처리를 위하여 2007. 7.경 도급제 사원들에게 사업자등록을 할 것을 권유하였다.

한편, 도급제 사원들이 제작한 제품에 하자가 발생한 경우 피고 회사는 월급제 사원들과 달리 도급제 사원들에게 지급할 보수에서 그 하자로 인한 손해액 상당을 공제하였다.

또한 도급제 사원들의 경우 작업량에 따라 보수액의 차이가 있는바, 원고 A의 2007. 5.분 보수액은 5,124,000원이고, 2004. 12.분 보수액은 2,178,000원으로 2,946,000원의 차이가 났고, 원고 B의 2008. 3.분 보수액은 6,883,000원이고 2008. 2.분 보수액은 4,453,000원으로 2,430,000원의 차이가 났다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 7호증(각 가지번호 포함), 을 1, 3, 4, 내지 7, 9 내지 12, 14, 15, 26, 30 내지 43호증(각 가지번호 포함), 을 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 46, 47호증의 각 1, 을 27호증의 1, 2, 을 28, 29호증의 각 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 F, G의 각 증언, 당심 증인 D의 증언, 제1심 증인 E의 일부 증언, 당심 법원의 수산중공업에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고들은 계약의 형식에 상관없이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공한 근로자이므로, 피고 회사는 퇴직금으로 원고 A에게 16,256,300원, 원고 B에게 12,815,600원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고 회사는, 원고들은 피고 회사와 도급계약을 체결한 하도급자일 뿐 근로기준법상 근로자가 아니므로 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

한편, 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획·손익계산·위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 앞서 본 인정사실에 비추어 이 사건을 판단한다.

반면, ① 도급제 사원들의 출퇴근 시간, 근무일수는 월급제 사원들과 달리 각자의 작업량에 따라 유동적이고, 피고 회사 역시 도급제 사원들에 대해서는 출퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 근무시간 이탈에 대한 제재조치를 취하지 아니하였으며, 도급제 사원들인 원고들이 한 달에 4~10일씩 작업장에 나오지 않아도 별다른 통제를 하지 아니한 점, ② 도급제 사원들은 자신들의 작업량을 직접 처리하지 않고 다른 사람에게 위탁하거나 직원을 고용하여 그들로 하여금 처리하게 하는 것이 허용되고 그에 관하여 특별히 피고 회사로부터 통제를 받지 않은 점, ③ 피고 회사는 직장을 통한 납품기한에 따른 작업물량의 독촉이나 제품에 대한 품질검사 이외에 원고들의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, ④ 피고 회사는 월급제 사원들과 달리 원고들을 비롯한 도급제 사원들에게는 피고 회사의 취업규정을 적용하지 아니하였고, 원고들을 위한 4대 보험에 가입하지 않은 점, ⑤ 피고 회사는 원고들로부터 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고 사업소득세를 원천징수하기 위해 사업자등록을 권유한 점, ⑥ 원고들의 보수는 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고, 월급제 사원들과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점, ⑦ 원고들을 비롯한 도급제 사원들이 제작한 제품에 하자가 발생한 경우 피고 회사는 도급제 사원들에게 지급할 보수에서 그 하자로 인한 손해액 상당을 공제한 점, ⑧ 원고 A은 피고 회사에 월급제 사원으로 입사한 후 급여가 적어 퇴사하려 하였는데, 피고 회사가 도급제 사원으로 전환하면 수입이 더 좋다고 권유하여 2004. 3.부터 도급제 사원으로 전환하였고, 실제로 도급제 사원으로서 전환한 후에 피고 회사로부터 2배 가량 증가한 보수를 지급받은 점 등은 원고들을 피고 회사의 근로자로 보기 어려운 사정들이다.

살피건대, 위 가)의 ①, ② 사정은 피고 회사의 작업공정상 효율성을 위하여 원고들이 월급제 사원들과 함께 한 작업공간에서 작업하는 것이 불가피한 면이 있고, 피고 회사가 우수한 업무수행 능력을 갖춘 용접공과 제관공 등 기술자의 노무를 확보하기 위하여 도급계약을 체결하는 과정에서 도급제 사원들의 유인을 위해 제공하는 유리한 계약조건 또는 복지혜택으로 볼 수 있으며, 위 가)의 ③ 사정은 원고들이 피고 회사의 강제 또는 지시에 의한 것이 아니라 작업을 위한 정보를 얻기 위해 자율적으로 아침조회에 참석한 것이고, 도급제 사원들이 피고 회사의 작업장과 작업도구 등을 사용하여 작업을 하고 작업기한(제품의 납기일)이 정해져 있는 이상 피고 회사로서는 도급제 사원들의 결근, 조퇴 등에 관하여 파악할 필요성이 있었으며, 피고 회사는 월급제 사원들과 달리 도급제 사원들에 대해서는 일정한 근무시간을 관리, 강제할 방법이 없는바 원고들은 작업상 편의를 위하여 자율적으로 일정한 출근시간, 점심시간, 근무일수를 유지한 것으로 보인다. 그리고 위 가)의 ④, ⑤ 사정은 수산중공업에 물품을 납품해야 하는 피고 회사가 원고들에게 노무의 품질과 작업량을 일정한 수준에 맞도록 요구하는 것으로 도급계약상 수급인에 대한 일반적이고 추상적인 지시・감독에 불과하고 품질 유지, 납기일 준수 등은 원고들의 도급계약상 의무로 볼 수 있어 이를 사용자의 피용자에 대한 구체적이고 직접적인 지시・감독이라 할 수 없다. 또한 위 가)의 ⑥ 사정과 같이 원고들이 피고 회사를 위한 다른 작업들을 수행하고 시급으로 보수를 지급받은 것은 원고들이 피고 회사로부터 할당받은 작업량이 적은 경우 자신의 수익을 높이기 위하여 피고 회사와 합의하에 작업을 한 것이지 피고 회사의 강제 또는 지시에 의한 작업수행이라고 볼 수 없고, 위 가)의 ⑦ 사정과 같이 원고들이 다른 회사에 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하지 않은 것은 자신의 선택에 의한 것일 뿐 피고 회사의 통제에 의한 것이 아닐 뿐더러 실제 다른 도급제 사원 중에는 자신의 필요에 따라 피고 회사의 작업시간 외에 다른 업체에 가서 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하여 피고 회사로부터 도급받은 업무를 처리한 경우도 있으므로, 위와 같은 각 사정만으로는 원고들을 피고 회사의 근로자라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞에서 살펴본 위 나)의 각 사정과 원고 A은 자신의 선택에 따라 더 높은 보수를 받기 위하여 도급제 사원으로 전환하였고 실제로 도급제 사원이 된 후에 피고 회사로부터 더 높은 보수를 지급받았는바, 피고 회사가 자신의 이익을 위하여 원고들을 사실상 강제하여 도급계약으로 위장한 근로계약을 체결하였다고는 보기 어려운 점, 원고들은 각자의 작업량에 따라 매월 보수액의 차이가 상당하고 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행케 하는 것도 가능하여 피고 회사로부터 지급받은 보수의 성격이 원고들의 근로 자체의 대상적 성격이라고는 보기 어려운 점, 용접・제관 기술을 보유하고 있는 원고들로서는 기술자들을 필요로 하는 피고 회사와 같은 하도급업체들과 사이에 대등한 지위에서 도급계약을 체결할 수 있어 피고 회사와의 관계에서 사회적・경제적 약자의 위치에 있다거나 피고 회사에 종속되어 근무하였다고는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 피고 회사의 근로자라고 보기 어렵다.

따라서 원고들이 피고 회사의 근로자임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정인숙(재판장) 유승원 성인혜