인천지방법원 2014. 5. 22. 선고 2012가합7874 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제5, 6, 11, 12, 22, 23호증, 을다 제3, 4, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

H 주식회사(이하 'H'라 한다)는 아래와 같이 분할되기 전에 자동차판매 부문, 건설

부문, 본사관리 부문으로 조직되어 있었고, 그 중 자동차판매 부문은 다시 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문으로 구성되어 있었는데, 원고 B는 위 대리점판매 부문 부장으로, 원고 A은 본사관리 부문 차장으로 각 근무하고 있었다.

H는 자동차판매 부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자, 2006. 9. 29. 임시주주총회를 개최하여 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할하여 'I 주식회사'(이하 '신설회사'라 한다)를 설립하기로 결의하고, 2006. 10. 1. 신설회사를 설립하여 곧 회사분할등기를 마쳤다.

위 회사분할 이후 2009. 6. 30. 원고 B에 대하여, 2009. 8. 1. 원고 A에 대하여, 원고들의 동의 없이 각 H는 퇴직인사명령을, 신설회사는 채용인사발령을 내렸다(이하 위 퇴직인사명령 및 채용인사발령을 '이 사건 전적명령'이라 한다).

이 생기는 것임을 전제로, H가 원고들로부터 별도의 전적명령에 대한 동의를 받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 근로자들의 동의를 얻지 않고 일방적으로 신설회사로 전적시키는 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다는 점을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 원고들의 동의 없이 이루어진 이 사건 전적명령은 무효라고 판단하면서 H가 원고들의 사용자임을 확인한다는 판결을 선고하였다. 원고들에 대한 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

원고들은 이 사건 전적명령이 무효임을 이유로 이 사건 전적명령에 따라 원고들이 H에 근무하지 못한 기간 동안의 임금을 피고들이 연대하여 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.

따라서 피고들이 원고 B에 대하여 임금을 지급하여야 할 기간은 위 퇴직명령일인 2009. 6. 30.부터 위 퇴임일인 2011. 12. 30.까지이다.

이 사건 전적명령이 없었을 경우 원고들이 H 등으로부터 받을 수 있었던 원고들의 임금은 원고들이 각 퇴직 전 1년간의 총임금을 산정한 다음 이를 12개월로 나누어 평균월 임금을 산정하고, 이를 기준으로 이 사건 전적명령으로 원고들이 H 등에 근무하지 못한 기간에 해당하는 미지급임금을 산정하는 방식이 타당하고(피고들이 제출한 증거들만

으로 원고들이 신설회사로부터 지급받은 급여의 액수가 이 사건 전적명령이 없었다면 같은 기간 동안 H 등으로부터 지급받았을 임금과 같다고 인정하기 어렵다), 다만 원고들의 위 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함할 것인지 다툼이 있는 급여 항목에 관하여는 아래에서 살펴본다.

다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을가 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, VADD 추가지원금은 2008. 7. 10. 외환카드와 K의 제휴로 자동차구입가격을 선할인받을 수 있는 L Card가 출시됨에 따라 일시적으로 지급된 신용카드 신규회원 모집에 대한 포상금의 일종으로, 당시 근로자들은신규 신용카드 회원 모집 또는 본인 명의

의 신용카드 발급 등의 실적에 따라 VADD 추가지원금을 지급받았는데, 이와 같은 VADD 추가지원금 지급은 제휴카드가 출시되는 경우 일시적으로 시행되었을 뿐이고, 지금까지 제휴카드가 출시된 것은 소수에 불과하며, 원고 A도 퇴직 전 1년간 단 2회 합계45,000원의 VADD 추가지원금을 수령한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실에다가 위 K 제휴의 신용카드 신규회원 모집이 원고 A의 업무와 별다른 관련이 있는 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 전적 명령 이후에도 퇴직 직전 1년과 동일한 수준의 VADD 추가지원금을 지급받았을 것으로 보이지 아니하므로, 이는 원고 A의 위 퇴직 전 1년간의 총임금에서 제외하는 것이 타당하다.

세금환불금은 근로기준법상 임금 전액 지급의 원칙에 따라 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 세금 원천징수라는 이유로 지급하지 않는 대신 국가 또는 지방자치단체에 세금 명목으로 납부하였다가 연말정산을 통하여 과오납 부분을 환수받아 이를 다시 근로자에게 돌려주는 돈인데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고들이 평균 월 임금 산정의 기초로 삼은 퇴직 전 1년간의 급여 중에는 매달 원천징수된 세액이 모두 포함되어 있어 퇴직 전 1년간의 임금에 세금환불금을 별도로 포함하는 것은 그 금액 상당을 이중으로 포함하는 결과가 되는 점, 세금환불금은 연말 정산을 통해 과오납 부분이 확인되는 경우에만 발생하는 것이어서 언제나 인정되는 돈이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고들이 언제나 연말 정산을 통해 H 등으로부터 세금환불금을 받았으리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 세금환불금은 퇴직 전 1년간의 총임금에서 제외되어야 한다.

갑 제6, 8호증, 을가 제28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 H의 단체협약 제97조가 3년 이상 근속한 조합원의 자녀가 중고등학교에 재학 중인 경우 입학금, 등록금 및 육성회비 전액을 지급하고, 대학에 재학 중인 경우 입학금, 등록금의 1/2을 지급하되 영수증이 제출되면 이를 지급한다고 규정하고 있는 사실, 원고 B는 위 임금지급 대상기간 중 자녀인 M의 계원예술대학교 2009년 2학기 등록금 3,920,000원을 납부한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 원고 B는 이 사건 전적명령이 없었더라면 위 미지금임금 지급 대상기간 중 2009. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지 H로부터 대학학자금을 지급받았을 것이므로, 위 기간에 맞추어 퇴직 전 1년간의 총임금에 중고학자금 및 대학학자금의 포함 여부를 정하여야 한다. 따라서 원고 B는 2009. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 평균월 임금을 산정할 시에는 퇴직 전 1년간의 총임금에 대학학자금을 포함하여 산정하여야 한다.

다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을가 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H는 각 본부의 본부장에게 본부 운영에 쓰이는 활동비 등을 급여 항목상 특별 지원금으로 본부장에게 지급한 사실을 인정할 수 있고, 원고 B는 이 사건 전적명령이 없었더라면 위 기간 동안 H의 본부장으로 계속하여 위 특별지원금을 지급받았을 것으로 보이므로, 위 특별지원금은 원고 B의 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다(피고들이 제출한 증거들만으로 위 특별지원금이 본부의 운영비용으로 임금에 해당하지 않는다고 인정하기 어렵다).

을가 제25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H는 2004년 12월경 H 우리사주조합과사이에 우리사주조합원들이 대출받은 금원으로 조합기금을 조성하되 기금조성과 관련하여 발생하는 비용을 C이 지원하기로 하는 약정을 체결하고,2004. 12. 20.경 관리직협의회, 서비스노동조합, 영업직노사협의회 대표들과사이에 직원들이 대출을 받아 우리사주조합기금을 출연하되, H는 대출금 이자를 전액 부담하기로 합의한 사실, H는 위 약정 및 합의에 따라 원고들을 포함하여 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 대출금에 대한 이자를 급여 항목상 특별지원금1로 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 특별지원금1은 H가 우리사주조합과의 약정에 따라 우리사주조합기금을 출연한 직원들에게 정기적 · 계속적으로 지급하여 온 것으로서 단체협약으로 H에 그 지급 의무가 지워져 있는 것이라고 할 것인바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고들은 해당 기간 동안 H 등으로부터 특별지원금1을 계속하여 지급받았을 것이므로, 특별지원금1 항목은 퇴직 전 1년간의 총임금에 포함되어야 한다.

을가 제27호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, H는 유동성 위기를 극복하는 방안으로 2009년 소속 근로자들로부터 회사발전기금을 모금한 후 각 근로자의 출연액에 대하여 연 12%의 이자를 급여에 포함시켜 지급하는 회사발전기금 모금운동을캠페인으로 시행하고, 이와 같은 회사발전기금 출연금에 대한 이자를 급여 항목상 특별 지원금2로 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 특별지원금2는 H가 회사발전기금 모금에 참여한 직원

들에게 정기적 · 계속적으로 지급하여 온 것으로 H에 그 지급의무가 지워져 있는 것이라고 할 것인바, 이 사건 전적명령이 없었더라면 원고들은 해당 기간 동안 H 등으로부터특별지원금2를 계속하여 지급받았을 것이므로, 특별지원금2 항목은 퇴직 전 1년간의 총 임금에 포함되어야 한다.

원고들이 수령한 퇴직 전 1년간의 급여에서 위 항목별 판단에 따라 제외할 항목을 빼고, 위 미지급임금 산정 대상기간의 월 평균 임금을 산정하는데 실제로 적용할총임금을 계산하면, (1) 원고 A은 위 미지급임금 산정의 대상기간(2009. 8. 1. ~ 2011.5. 31.) 전체에 걸쳐 퇴직 전 1년간 위 급여 64,609,573원에서 VADD 추가지원금 합계45,000원, 세금환불금 3,557,260원을 제외한 61,007,313원, (2) 원고 B는 위 미지금입금 산정의 대상 기간(2009. 6. 30. ~ 2011. 12. 30.) 중 ① 2009. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지는 위 급여 81,846,798원에서 세금환불금 3,748,090원, 중고학자금 432,860원을 제외한 77,665,848원, ② 2009. 6. 30.부터 2009. 8. 31.까지 및 2010. 3. 1.부터 2011. 12.30.까지는 위 공제 항목에 더하여 대학학자금 합계 3,920,000원까지 제외한 73,745,848원이 된다.

위 각 총임금을 기준으로 미지급임금 산정 대상기간별 미지급 평균 월 임금을 계산하면, (1) 원고 A은 5,083,942원(= 위 61,007,313원 ÷ 12, 원 미만 버림, 이하 같다), (2) 원고 B는 ① 2009. 6. 30.부터 2009. 8. 31.까지는 6,145,487원(= 위73,745,848원 ÷ 12), ② 2009. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지는 6,472,154원(= 위77,665,848원 ÷ 12), ③ 2010. 3. 1.부터 2011. 12. 30.까지는 다시 위 6,145,487원이

된다.

미지급임금을 위 각 평균 월 임금에다 해당 미지급 기간을 곱하는 방식으로 계산하면, ① 원고 A은 111,846,724원[= 월 5,083,942원 × 22개월(2009. 8. 1.부터 2011.5. 31.까지)], ② 원고 B는 186,522,853원[= {월 6,145,487원 × (2개월 + 2일/31일)}+ {월 6,472,154원 × 6개월(2009. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지)} + {월 6,145,487원 × (21개월 + 30일/31일)}]이 된다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 근로를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있는 것처럼, 전적이 무효인 경우에도 근로자와 전적 전 회사와의 근로관계는 존속하고 근로자가 전적 전 회사에 대하여 근로를 제공하지 못한 것은 전적 전 회사의 귀책사유로 인한 것이므로 마찬가지로 전적 전 회사에게 부당 전적된 기간의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 따라 이를 전적 전 회사에 상환할 의무가 있다.

또한, 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입, 소위 중간수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로, 사용자가 근로자에게 해고기간 중의 임값締忍풋

금을 지급함에 있어서 이를 공제할 수 있는 것처럼, 근로자가 부당 전적된 기간 동안전적 후 회사에게 근로를 제공하여 얻은 수입 역시 전적 전 회사에 대하여 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이므로, 전적 전 회사가 부당전적 기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 공제할 수 있다.

그런데 근로기준법 제46조에서는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 중 근로자에게 원칙적으로 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데, 해고 기간에 중간수입의 공제와 관련하여 근로기준법 제46조에서 정하고 있는 휴업수당의 한도 내에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6.28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

일반적으로 '휴업'이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약관계를 존속시키면서 사용자의 결정에 의하여 집단적으로 사업의 전부 또는 일부를 휴지하는 것을 말한다. 따라서 사용자가 특정 근로자와의 개별적인 근로계약관계를 종료시키기 위하여 행하는 해고와는 그 성질을 달리 한다고 할 수 있다.

다만 휴업수당에 관한 근로기준법의 규정은 사용자에게 책임 있는 사유로 근로자가 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠진 근로자의 생존권보호를 목적으로 하는 규정인데, 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하는 경우 근로자는 휴업의 경우와 마찬가지로 취로불능의 상태에 처하게 되고 이로 인하여 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 되며 이러한 상황이 사용자에 의하여 초래된다는 점에서 휴업과 유사한 점을 고려하여, 해고의 경우와 같이 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그

의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 휴업에 포함된다고 보고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조), 중간수입의 공제에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼은 것이라고 할 수 있다.

그러나 전적이 무효인 경우에는 문제 상황이 전혀 다르다. 전적은 근로자가 종래 근무하던 전적 전 회사와의 기존 근로관계를 종료하고 전적 후 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 합의에 의하여 근로계약상의 사용자 지위를 포괄적으로 양도하는 것인바, 전적에 의하여 비록 전적 전 회사와의 근로관계는 종료되나 논리 필연적으로 전적 후 회사와의 새로운 근로관계가 개시되어 전적 후 회사로부터 임금을 수령할 것이 예정되어 있으므로, 전적이 무효라고 하더라도 근로자가 휴업의 경우와 마찬가지로 사용자의 지배영역 내에서는 취로불능의 상태에 처하게 되고 이 때문에 통상적인 임금을 받을 수 없는 상태에 빠지게 된다고 볼 수 없다. 특히 이 사건 전적명령의 경우에는 앞서 본 바와 같이 H가 그 사업 부문을 분할하여 신설회사를 설립하고 신설회사로 이관된 사업 부문에 근무하거나 그에 관련된 원고들에 대하여 H는 퇴직인사명령을 함과 동시에 신설회사는 채용인사발령을 내림으로써 원고들의 경우에는 취로불능의 상태에 빠진 것이 아니라 이 사건 전적이 없었을 경우와 마찬가지로 사용자의 사실상의 지배영역 내에서 신설회사에 대한 근로제공을 통하여 통상적인 임금을 받을 수 있었으므로, 근로자의 생존보호를 목적으로 하는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조를 중간수입 공제한도의 표준으로 삼을 필요가 없다. 그렇다면 전적이 무효인 경우를 근로기준법 제46조에서 규정하는 휴업에 포함시킬 수 없고, 따라서 부당 전적된 기간 동안 전적 후 회사에 근로를 제공하여 얻은 수

입을 공제함에 있어 근로기준법 제46조를 그 공제한도의 표준으로 삼을 수 없고, 전적후 회사에서 근로를 제공하여 얻은 수입 전부를 공제할 수 있다고 봄이 타당하다.

따라서 원고들이 신설회사 및 J(원고 B가 H의 제안을 받고 이를 승낙하여 신설회사에서 퇴사하고 J의 대표이사로 취임한 것은 앞서 살펴본 바와 같다)로부터 받은 임금전액을 중간수입으로 빼야 한다.

5,736,096원(= 위 63,734,398원 × 9.0%) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 미지급임금 지급일 이후로서 원고 A이 구하는 2011. 6. 1.부터 피고들이 각 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 5. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고 A의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 기각하며, 원고 B의 피고들에 대한 청구는 각 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김범준(재판장) 문경훈 여인지