인천지방법원 2014. 5. 23. 선고 2013노1245 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 이 부분에 대하여 검사가 항소하지 아니하여 위 무죄 부분은 그대로 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 당심에서 공소사실 중 보조금 부정수급으로 인한 영유아보육법위반 부분에 대하여 아래 범죄사실을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

『□ 선택적으로,

거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나, 보조금을 유용하여서는 아니 된다. 피고인은 어린이집 보육교사는 평일 8시간 근무를 하여야 하며 근무시간 동안 보육시설에 상주하며 상시 해당 직무에 종사하여야만 하는 전임 의무가 있음에도 G, H이 위 어린이집 보육교사로 임용보고만 하였을 뿐 실제로는 평일 8시간 근무를 하지 않았으며 보육시설에 상주하며 상시 해당 직무에 종사한 사실도 없었음에도 마치 보육교사로 임용되어 8시간 전임 근무를 하는 것처럼 보고하여 계양구청을 통해 보조금을 교부받기로 G, H과 공모하였다.

피고인은 2010. 2. 25. 이 사건 어린이집에서, G, H이 보육교사로 임용보고만 하였을뿐 보육교사로서 평일 8시간 근무를 하지 않고 보육시설에 상주하며 상시 해당 직무에 종사한 사실도 없었음에도, 마치 보육교사로서 평일 8시간 전임 근무를 하는 것처럼 계양구청에 보육교사 임면보고를 하여 평가인증수당 60,000원을 교부받은 것을 비롯하여 별지1 기재와 같이 G에게 교부된 보조금 2,930,000원, H에게 교부된 보조금 2,270,000원을 교부받았다.

이로써 피고인은 G과 공모하여 2,930,000원, H과 공모하여 2,270,000원의 보조금을 부정한 방법으로 교부받았다.』

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 사실오인과 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다(다만, 원심의 범죄사실이 공소제기되지 않은 사실에 대해 유죄판결을 한 것이므로 불고불리의 원칙에 위반된다는 주장은, 이 법원이 다음에서 보는 바와 같이 선택적으로 추가된 공소사실에 따라 보조금을 부정한 방법으로 교부받은 것으로 인한 영유아보육법위반죄를 유죄로 인정하였으므로, 이에 관하여는 판단하지 아니한다).

형사소송법 제42조는 재판의 선고를 공판정에서 할 때에는 재판서에 의하여야 한다는 취지로 규정하고, 같은 법 제43조는 판결을 선고함에는 재판장이 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 한다고 규정하고 있다. 또 같은 법 제51조는 공판조서의 필요적 기재사항의 하나로 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실을 규정하고, 같은 법 제56조는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다고 명시하고 있다.

기록에 의하여 2013. 4. 12.의 원심 9차 공판조서를 보건대, 재판장은 판결서에 의하여 판결을 선고하였음이 기재되어 있으므로, 위 판결선고 절차는 적법하게 이루어진 것으로 증명되고, 여기에는 다른 자료에 의한 반증을 허용하지 못한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

형사소송법 제312조 제4항은 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"라고 규정하고 있다. 위 규정에서 "특히 신빙할 수 있는 상태"란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 "특히 신빙할 수 있는 상태"는 증거능력의 요건에 해당 하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장 증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 H, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의하였고, H, G은 원심 법정에서 검찰에서 피의자신문을 받으면서 진술한 내용대로 조서에 기재되어 있음을 인정한 사실, H은 검찰에서는 2010. 5.부터 2011. 4. 사이에는 암웨이 판매상인 아주버님을 따라다니면서 판매를 돕고 있었다고 진술하면서, 이 기간 동안 이 사건 어린이집에서 전혀 일을 하지 않은 것이 아니라 보육교사를 구하는 동안 몇 번 나가서 일을 한 적이 있다고 진술하였고, 원심 법정에서는 2010. 5.부터 2011.4. 사이에 정상적으로 근무한 것은 1~2주이고, 그 이후부터는 주 2~3회 정도 야간 보육으로 근무했고 종일 근무를 한 것은 월 6~7회 정도밖에 되지 않는다고 하여, 전체적으로는 유사한 취지로 진술한 사실, G은 검찰에서 2010. 2.부터 2011. 4. 사이에 매월 3~4번 정도 이 사건 어린이집에 보육교사가 부족할 경우 출근하였다고 진술하였고, 원심 법정에서는 1주일에 2~3회 정도 오전에 이 사건 어린이집에 출근해서 근무하였고, 매월 4~5회 정도는 전일 근무를 하였다고 하여 전체적으로 일치하는 사실을 인정할 수 있다. 여기에 H, G이 검찰에서 진술한 경위와 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, H, G의 수사기관 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심과 당심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 이 이 사건 어린이집의 시설장이고 피고인은 0의 시누이로 이 사건 어린이집의 대표인 사실, 피고인에게 시설장 자격이 없기 때문에 0이 이 사건 어린이집의 시설장이 되었으나, 실제 어린이집을 운영한 것은 피고인이었던 사실, G과 H은 피고인으로부터 부탁을 받고 이 사건 어린이집의 보육교사로 이름을 올려두고 전임근무는 하지 아니하고 이 사건 어린이집에 보육교사가 부족할 때 출근하였다고 한 사실, 피고인 스스로도 자신과 이 이 사건 어린이집 보육교사에 대한 임면보고를 한 것을 인정하기도 한 사실(수사기록 407면)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 비록 이 사건 어린이집의 시설장으로 보육교사의 명의인은 0이었을지라도, 실제로 이 사건 어린이집을 운영하면서 보육교사를 임면하고 그 보고를 한 것은 피고인이라 할 것이다. 그러한 이상 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조는 "국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다"라고, 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 23356호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 "법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다"라고 규정하면서, 제2호에서 "보육교사 인건비"를 규정하고 있다. 이에 인천광역시는 "2010년도 인천광역시 보육사업 안내"와 "2011년도 인천광역시 보육사업 안내에서 구체적인 지원대상과 지원기준을 정하여 이에 따라 이 사건 어린이집에 처우개선비를 지급하였다. 따라서 이 사건 처우개선비는 위 조항에 따라 보육교사의 인건비로 지급된 것이므로, 보조금에 해당한다. 피고인에게 처우개선비를 지급할 약정상 혹은 법령상 의무가 없다거나, 처우개선비가 피고인을 거치지 아니한 채 보육교사들에게 직접 지급되었다는 점은 이와 달리 볼 근거가 되지 아니한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 영유아보육법 제36조에 따른 보조금은 그 지급대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령, 시행규칙 등의 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되고, 그 보육시설의 보육교사가 그와 같은 관계 법령에서 정한 바에 따라 보육업무를 하였을 것을 전제로 하여 지급된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1302 판결 참조).

한편 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의 [별표 2] 및 제23조의 [별표 8]은, 보육시설은 주 6일, 평일 12시간(보건복지부가 발행한 '2010년 보육사업안내'에 의하면, 월요일에서 금요일은 07:30부터 19:30까지 12시간이고, 토요일은 07:30부터 15:30까지 8시간이다) 이상 운영함을 원칙으로 하되, 보호자의 근로시간 등을 고려하여 조정 운영할 수 있고, 만 1세 이상 만 2세 미만의 영아의 경우 5명당 1명의 보육교사를 두어야 하며, 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하되, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 보육시설의 장과 보육교사가 교대 근무하도록 규정하고 있다.

그런데 피고인도 H이 2010. 5.경부터 2011. 4.경 사이에 출근근무와 대기근무를 병행하였다는 점이나, G이 2010. 2.경부터 2011. 4.경 사이에 일주일에 2~3일 출근하고 나머지는 대기하다가 보육교사들의 결석이나 야간보육 등의 사정이 있을 때만 근무하였다는 점을 인정하고 있는 이상, 피고인은 시간제로 근무한 H, G을 전임 근무한 것처럼 허위보고하였으므로, 피고인의 행위는 부정한 방법으로 보조금인 처우개선비를 받은 것으로 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 2010. 2. 25. 이 사건 어린이집에서, G, H이 보육교사로 임용보고만 하였을 뿐 보육교사로서 평일 8시간 근무를 하지 않고 보육시설에 상주하며 상시 해당 직무에 종사한 사실도 없었음에도, 마치 보육교사로서 평일 8시간 전임 근무를 하는 것처럼 계양구청에 보육교사 임면보고를 하여 평가인증수당 60,000원을 교부받은 것을 비롯하여 별지2 기재와 같이 G에게 교부된 보조금 890,000원, H에게 교부된 보조금 740,000원을 교부받았다.

이로써 피고인은 G과 공모하여 890,000원, H과 공모하여 740,000원의 보조금을 부정한 방법으로 교부받았다.

원심은 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

구 영유아보육법 제30조 제1항에서 "보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 보육시설에 대한 평가인증을 실시할 수 있다"라고, 제5항에서 "보건복지부 장관은 제1항에 따른 평가인증의 결과에 따라 보육사업 실시에 필요한 지원을 할 수 있다"라고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 구 영유아보육법 시행규칙 제31조 제1항에서 "보건복지부 장관은 법 제30조 제3항에 따라 보육정책위원회의 심의를 거쳐 운영체계, 평가지표, 수수료 등 보육시설의 평가인증에 필요한 사항을 정한다"라고, 제2항에서 "제1항에 따른 평가지표에는 보육환경, 보육과정 운영, 보육교사와 보육영유아 간의 일상적인 상호작용, 영유아의 건강·영양 및 안전, 보육인력의 전문성, 보육시설 운영관리, 가족 및 지역사회와의 연계 등이 포함되어야 한다"라고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 평가인증수당은 "영유아보육법 시행규칙 제31조"를 그 법적 근거로 적시한 인천광역시 계양구의 "2010년 평가인증 참여 보육시설 인센티브 제공계획"과, 인천광역시 계양구의 "2011년도 보육교사 연구활동비 및 평가인증인센티브 지급계획 알림"이라는 공문에 따라 지급된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 구 영유아보육법과 구영유아보육법 시행규칙에서는, 앞서 본 바와 같이 보건복지부 장관으로 하여금 평가인증의 결과에 따라 보육사업 실시에 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있어 지방자치단체를 그 주체로 하고 있지 않고 있고, 한편 보건복지부 장관이 지방자치단체로 하여금 평가인증의 결과에 따라 지원을 할 수 있도록 위임한 규정이 존재한다는 점 등에 관한 입증도 없다. 그러한 이상 이 사건 평가인증수당 지급의 법적 근거를 영유아보육법으로 볼 수 없고, 결국 이 사건 평가인증수당을 영유아보육법 제54조 제2항이 정한"보조금"에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 이 부분공소 사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 G, H이 위 어린이집에 임용되어 계속 근무를 하지 않음에도 불구하고, 2010. 2. 26.경부터 2011. 4. 28.까지 G을, 2010. 6. 30.부터 2011. 4. 28.까지 H을 각 교사로 임용한 것처럼 G과 H으로부터 자격증을 대여받았다.

원심은 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

구 영유아보육법 제22조의2에서는 "보육시설의 장 또는 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 보육시설의 명칭을 사용하여 보육시설의 장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있다. 그런데 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, H과 G은 평일 8시간 근무를 하거나 이 사건 어린이집에 상주하면서 상시 해당 직무에 종사하지는 않았으나, 이 사건 어린이집에서 공소사실에 기재된 일시에 근무한 사실을 인정할 수 있고, G과 H 이 실제로 이 사건 어린이집에서 근무한 이상, 피고인으로 하여금 자기의 성명을 사용하여 업무를 수행하게 하였다거나 피고인에게 자격증을 대여한 것이라고 할 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면 원심판결 중 자격 대여로 인한 영유아보육법 위반의 점과 평가인증수당 부정수급으로 인한 영유아보육법위반의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 나머지 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.