인천지방법원 2015. 1. 9. 선고 2014노3327 판결

피고인은 헤어디자이너인 F과 사이에 도급계약을 체결하였으므로 F은 근로자에 해당하지 아니하는데도, 이를 전제로 원심이 피고인에게 유죄를 선고한 조치는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① F은 2011. 9.경부터 2013. 7.경까지 피고인이 운영하는 E 헤어 검단점에서 헤어디자이너로 근무하면서, 최초 3개월 동안 170만 원을 '고정급'으로 매월 지급받다가 그 이후 매출액의 일정비율금액인 '인센티브'를 매월 지급받았는데, 이를 전후로 F의 근무내용에 별다른 변동은 없었고 당시 별도의 도급계약서를 작성한 바도 없었던 사실, ② F은 검단점의 영업시작 시간인 10:00보다 30분 전인 09:30경까지 출근하여 출근 체크를 한 후 직원들과 줄을 맞춰 서서 '9대 접객용어'를 복창하고 근무복장이나 업무 유의사항 등에 관하여 지시를 받은 후 정해진 퇴근시간인 20:00경 또는 21:00경까지 근무하였던 사실, ③ 피고인은 F이 위와 같은 오전 미팅에 불참하는 등의 경우 근무태만을 이유로 '인센티브'에서 33,000원을 차감하여 지급하였던 사실, ④ F 등 헤어디자이너들은 1주일에 한번 주말을 제외한 각자 지정한 날에만 쉴 수 있었고, 그들이 자율적으로 출근일, 휴무일을 정할 수는 없었던 사실, ⑤ F은 가위와 일부 품목을 직접 구매하여 사용하는 것 외에는 대부분 검단점 내에 구비되어 있던 비품 및 설비를 사용하였고, 검단점에 고용된 보조원의 도움을 받았을 뿐 직접 보조원을 고용하는 경우도 없었으며, 검단점에서 근무하다가 다른 헤어샵으로 가서 일을 하거나 다른 사람으로 하여금 검단점의 업무를 대신하도록 할 수 없었던 사실, ⑥ 피고인은 헤어디자이너들의 일관성 있는 서비스를 위해 매주 2~3회 있는 오전 미팅시간에 E 헤어 본사에서 제공하는 프로모션 내용과 고객불만 사항을 F 등 헤어디자이너들에게 전달하여 이를 숙지하도록 조치하였던 사실, ⑦ 피고인은 F에게 매출액의 일정 비율에 해당하는 '인센티브' 금액에서 3.3%의 사업소득세를 공제한 금액을 F에게 지급하였는바, 이처럼 F은 당시 개별적으로 위와 같은 세금을 납부한 적은 없었고, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에는 가입되어 있지 않았던 사실이 각 인정된다.

위에서 살핀 바와 같이 F은 E 헤어 본사나 검단점에서 정한 복무규정을 실질적으로 따르고, 피고인으로부터 업무 수행에 있어 상당한 지휘·감독을 받으면서 지정된 근무시간, 근무장소에서 근무하였던 점, F이 업무를 수행함에 있어 필요한 비품이나 보조원 대부분을 피고인으로부터 제공받았고, F이 한 위와 같은 업무 수행의 대체성을 인정하기 어려운 점, 피고인이 초기 고정급을 지급받았다가 이후 인센티브를 지급받았으나 그 전후로 F의 근무형태에 어떠한 변화가 생겼다고 보이지 않는 점 등의 여러 사정들을 앞서 본 법리와 종합하여 살펴보면, 비록 피고인이 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 사정들을 감안하더라도, F은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김도현(재판장) 김유경 양승우