인천지방법원 2017. 3. 15. 선고 2015가단241715 판결

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 3, 6, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

피고들은 이미 원고에 대하여 추심을 마친 합계 금 24,350,451원에 대하여는 이미 강제집행이 종료되어 채권자인 피고들이 만족을 얻은 후이므로 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 집행권원에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익이 없다. 집행권원에 기한 강제집행이 이미 종료된 부분에 대하여는 소를 각하하고, 아직 집행이 종료되지 아니한 부분에 관하여만 본안 청구의 당부를 심리 · 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 지급명령에 기하여 발하여진이 사건 추심명령이 제3채무자인 신한은행 등에게 송달되었다면 24,350,451원에 관한 강제집행은 전체적으로 종료되었다 할 것이므로, 이 부분에 관하여 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이므로, 피고들의 위 본안 전 항변은 이유 있다.

이 사건의 선결적 쟁점은 피고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부이다. 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 그 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 그 밖에 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 11, 갑 제21, 22호증, 갑 제25호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들이 이 사건 사업장에 근무하면서 고정적인 출퇴근 시간이 정해진 것이 아니라, 피고들에게 배정된 수업시간에 따라 출퇴근한 사실, ② 피고들은 고정적 액수의 급여를 지급받은 것이 아니라, 피고들이 매월 담당한 회원과 수업의 횟수 및 시간에 따라 산정된 수수료를 차등적으로 지급받아온 사실, ③ 원고의 사업장에는 피고들의 업무를 관리하기 위한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 존재하지 않았던 사실, ④ 피고들은 4대 보험에 가입되어 있지 않았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하여 온 사실, ⑤ 피고들은 수업시간, 수업장소를 각자의 일정 및 희망사항을 반영하여 배정받았고, 수업이 없는 날에는 이 사건 사업장에 출근하지 않았던 사실, ⑥ 피고들이 개인사정에 의하여 수업을 할 수 없는 경우에는 회원들과 연락하여 자체적으로 수업일정을 취소 내지 변경하거나 다른 강사로 대체하여 수업을 진행한 사실이 각 인정되고, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고들은 실질적으로 임금을 목적으로 종속적 관계에서 지휘 감독을 받으면서 원고에게 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로, 근로기준법 또는 근로자퇴직급여보장법상에서 정한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고들은 근로기준법, 근로자퇴직급여보장법상의 근로자에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고들이 근로자에 해당함을 전제로 인용된 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 위 2.항에서 본 바와 같이 강제집행이 종료된 24,350,451원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허하여야 한다.

위와 같이 이 사건 지급명령에 기한 강제집행이 허용되지 아니하는 이상, 피고들이 신한은행 등으로부터 이미 추심한 원고의 예금채권은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라 할 것이므로, 원고에게, 피고 B은 13,197,655원, 피고 C은 7,697,276원, 피고 D은 3,455,520원과 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2016. 7. 30.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 24,350,451원에 관하여 강제집행의 불허를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박성용