인천지방법원 2015. 8. 28. 선고 2015노1980 판결

피고인은 2012. 6. 무렵부터 D과 사이에 동업관계를 정리하고 근로계약을 체결한 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도9077 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적절하게 언급하고 있는 사정들에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① D이 담당했던 업무의 내용은 최초 동업약정을 하였을 때로부터 변화된 내용이 없고 피고인이 그 업무내용을 사용자의 입장에서 정한바 없는 점, ② D은 자신의 업무를 자율적으로 수행하였던 것으로 보일 뿐, 그 과정에서 피고인의 구체적이고 직접적인 지휘나 감독을 받았다는 정황은 제시된바 없는 점, ③ 검사는 피고인이 사용한 표현(결근, 조퇴 등)이나 D이 제시한 달력 사본을 통해 피고인이 D에 대한 복무관리를 하였다고 주장하나, 위 '결근'이나 '조퇴' 등의 용어는 일상적으로 사용되는 관용적인 표현으로 이해될 뿐이고(피고인의 승낙을 요한다거나 재제가 있었던 것으로 보이지 않는다), D이 달력에 표시한 내용은 일정을 기재해둔 것에 불과하여, 이를 통해 피고인이 D에 대한 복무를 관리했다거나 피고인이 D과 사이에 별도의 복무규정을 정하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 D 사이에 근로계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 원심이 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 조미옥(재판장) 김민철 김은솔