인천지방법원 2017. 9. 28. 선고 2016구합54774 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 13호증, 을 제1, 19, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

어릴 적 부모가 이혼한 이후로 함께 살지 않았고, 지금까지 부모로부터 경제적인 도움을 받은 사실이 없으며, 부모의 경제 능력상 앞으로 군복무를 하는 동안에도 생계유지를 위한 도움을 전혀 기대할 수 없으므로, 원고에게는 실질적인 부양의무자가 존재하지 아니한다고 볼 수 있다. 따라서 피고의 지적과는 달리 원고는 생계유지곤란 병역감면 요건 중 부양비에 관한 사항도 모두 충족하였다고 보아야 한다.

별지 기재와 같다.

구 병역법 제62조 제2항, 제1항 제1호는 '보충역으로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원할 경우 제2국민역으로 처분할 수 있다'고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 '제1항에 따른 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있다. 한편, 그 위임을 받은 병역법 시행령 제131조 제1호는 '법 제62조 제1항 제1호에 따른 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다)로 한다. 이 경우 생계를 같이하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다'고 규정하고 있다.

위 관계 법령의 내용 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 병역법 시행령 제131조 제1항은 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매는 사실상 생계를 같이하고 있는지 여부를 따지지 않고 병역법 제62조 제1항 제1호에 따른 가족의 범위에 포함하고 있는 반면, 여기에 해당하지 않는 사람은 사실상 생계를 같이 하고 있는 경우에만 가족의 범위에 포함하도록 규정하고 있는 점, ② 민법 제779조 제1항은 '배우자, 직계혈족 및 형제자매'(제1호)와 '직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매'(제2호)를 가족으로 규정하면서 제2항에서 '제1항 제2호의 경우에는 생계를 같이하는 경우에 한한다'고 규정하고 있는바, 이는 같은 항 제1호 소정의 직계혈족인 부모의 경우 생계를 같이하는지 여부와 상관없이 가족에 해당한다는 취지로 볼 수 있는 점, ③ 민법 제974조 제1호, 제3호는 '직계혈족 및 그 배우자 사이와 기타 친족 간에는 서로 부양의 의무가 있으나 기타 친족의 경우에는 생계를 같이하는 때에 한한다'고 규정하고 있으므로, 직계혈족인 부모와 자녀 사이는 생계를 같이하는지 여부와 상관없이 부양의무의 대상에 포함된다고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 병역의무자의 부모는 병역의무자와 생계를 같이하지 아니하더라도 병역법 제62조 제1항 제1호의 생계유지 대상인 '가족'에 해당한다고 봄이 상당하다{한편, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 병무청 훈령인 생계유지곤란자 병역감면 처리규정(이하 '이 사건 규정'이라 한다) 제24조 제1항 제4호, 제13조 제1항 제8호에서 부모 및 형제자매가 부모의 이혼이나 사망으로 인하여 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우 생계곤란심의위원회의 심의를 통하여 해당 부모를 가족에서 제외할 수 있도록 규정한 부분은 병역법 시행령의 위임 범위를 벗어나 효력이 없다고 할 것이다}.

구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제130조 제1항은 '법 제62조 제1항 제1호에 따른 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 가족(본인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호에 따른 기준에 따라 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 제4호에 따른 부양능력을 초과하는 경우로서 제7호에 따른 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 한다'고 규정하면서, '19세 이상 59세 이하인 사람'은 부양의무자로(제1호), '19세 미만인 사람, 19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학중인 사람, 65세 이상인 사람'은 피부양자로(제2호), '60세 이상 64세 이하인 사람은 부양의무자 또는 피부양자가 아닌 자활가능자'로(제3호) 구분하되, 부양의무자 1명의 부양능력을 초과하는 피부양자의 범위는 부양의무자가 남성인 경우 3명 이상, 여성인 경우에는 2명 이상으로(제4호) 정하고 있다. 한편, 부양의무자 또는 자활가능자 중 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사람으로서 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달한다고 인정되는 사람과 사회복무요원으로 소집된 사람(사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람 및 사회복무요원 소집 통지서를 받지 아니한 사람으로서 제132조에 따른 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출한 사람을 포함한다)은 예외적으로 피부양자로 본다고 규정(제5, 6호)하고 있다.

위 관계 법령의 내용을 종합하여 보면, '부양의무자'와 '피부양자'는 일단 소득의 유무나 규모와 상관없이 나이를 기준으로 획일적으로 결정되는 것이고, 다만 사회복무요원으로 소집된 자와 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사람 중 근로 능력을 일정 수준 상실한 자에 대해서는 예외를 두고 있음을 알 수 있다. 그런데 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 처분일인 2015. 12. 28. 당시 원고의 부 B은 51세, 모 C은 55세였던 사실을 인정할 수 있을 뿐, 나아가 원고의 부모가 질병 등을 이유로 위 제5호 소정의 예외 요건에 해당함을 인정할 만한 증거가 없는바(갑 제7 내지 9호증의 각 기재만으로는 허리나 어깨 통증 등으로 인하여 C에게 6개월 이상의 치료가 필요하다는 사실조차 인정하기에 부족하다), 사정이 이러하다면 결국 원고의 부모는 모두 원고에 대한 부양의무자에 해당하고 원고만이 피부양자가 되므로, 위 제4호에서 정한 부양비 초과 요건을 충족하지 못하였다고 할 것이다.

구 병역법 시행령 제130조 제2항은 '지방병무청장은 제1항에 따른 기준에 해당되지 아니하는 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대해서는 그 사실을 확인한 후 법 제62조 제1항 제1호에 따라 제2국민역에 편입할 수 있다. 이 경우 제2국민역에 편입하는 기준 등은 병무청장이 정한다'고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 이 사건 규정 제22조는 '이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사, 병역감면처분을 할 수 있다(제1항)'고 하면서, 다른 한편, 이 규정에 따라 병역감면기준에 해당되어도 조부모의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원의 직업, 사회적 지위, 전문자격·면허소지, 학력 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단될 경우 이 규정에 의한 병역감면을 제한할 수 있다(제2항)'고 규정하고 있다.

이러한 관계 법령의 내용을 종합하여 보면, 생계유지곤란 병역감면의 대상으로서 구 병역법 제62조 제1항 제1호의 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람'에 해당하는지 여부는 부양비 등의 획일적인 기준만이 아니라 사실상 생계를 유지할 수 없는 경우인지에 대한 행정청의 재량 판단에 따라 결정되어야 한다. 그런데 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면처분은 병역의무자가 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 사실상의 병역면제처분인 제2국민역으로 처분함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하는 데 그 의의가 있으므로, 병역감면을 신청한 사회복무요원소집대상에 대하여 생계유지곤란을 사유로 제2국민역 처분을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서는 당해 병역감면신청자가 사회복무요원으로 소집되어 복무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 본인 및 가족의 재산상태와 수입, 생활관계, 본인의 학력, 병역의무의 면탈 방지와 병역의무자들 사이에 형평을 유지하여야 할 공익목적 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 병역감면을 제한하여야 할 공익상의 필요와 그로 인하여 상대방인 병역감면신청자와 그 가족이 입게 되는 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다.

살피건대, 갑 제1 내지 13호증, 을 제3 내지 13, 19, 20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 사회복무요원으로 소집된다 하더라도 사실상 생계를 유지할 수 없게 되리라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

원고는 생계유지곤란 병역감면의 대상으로서 구 병역법 제62조 제1항 제1호에서 정한 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람'에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임민성(재판장) 권주연 김달하