인천지방법원 2016. 3. 30. 선고 2016노150 판결

원심이 위 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 AD로부터 드라이기 등 물품을 공급받을 당시 실제로 사우나 리모델링 공사를 하고 있었기 때문에 용역업자들을 구하여 미리 보증금을 지급받아 AD에게 물품대금을 지급할 수 있으리라고 예상하였으므로 피고인에게 편취의 범의가 없었다. ② 원심 판시 『2015고단6176』 사건의 점

피고인이 2013. 3. 28. AJ으로부터 5,000만 원을 차용할 당시 J사우나를 운영하고 있었으므로 그 운영수익금으로 이를 변제할 자력이 있었고 다만 2013년 3월경 인근에 다른 사우나가 개업하여 2013년 여름경부터 적자가 발생하여 원금을 변제하지 못한 것으로 편취의 범의가 없었다. 또한 피고인이 2013년 5월경 BA로부터 변제받을 4,500만 원으로 AJ에 대한 2013. 4. 11.자 차용금 4,000만 원을 변제할 생각이었는데, BA가 약속을 지키지 않아 피고인도 AJ에게 차용금을 변제하지 못하였을 뿐이므로 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 원심은 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 위 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

BB은 경매절차에서 이 사건 헬스기구를 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받았으므로 설령 이 사건 헬스기구가 피고인이 아닌 BE의 소유에 속하는 동산이라 할지라도 그 소유권을 선의취득하였다고 할 것이고, 피고인은 이 사건 헬스기구의 소유자가 경매를 통하여 BB으로 변경되었다는 사실을 알고도 BB과의 임대차계약을 통하여 보관 중이던 이 사건 헬스기구를 BE에 인도하였으므로 횡령죄가 성립한다. 그럼에도 원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였는바, 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심판결

이후 양형에 고려할 만한 별다른 사정변경이 없고 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다.

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 물품공급계약은 2014. 11. 17. 체결되었고, 마지막 물품공급일인 2014. 11. 19. 작성된 물품공급계약서에는 물품대금 3,518,000원의 지급기한이 2014. 11. 19.로 명시되어 있는 점, 피고인도 경찰에서 이 사건 물품공급계약 체결 당시 사우나와 관련한 전기세, 수도세, 임대료, 공사비 등이 많이 밀려 있어서 어떤 것부터 내야 될지 순서도 못 정하는 상황이었다고 진술한 점, 이 사건 물품공급계약을 체결할 당시에는 사우나 개장이 계속 지연되면서 임차계약을 체결한 사람들로부터 이미 보증금의 반환을 요구받고 있었던 상황이었던 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 물품공급계약 체결 당시 AD로부터 물품을 공급받더라도 돈을 변제하지 못하리라는 점에 대한 미필적 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 원심의 판단에 위 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인은 원심에서도 위 부분에 관하여 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 위 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 피고인이 당심에 이르러 피해자들 중 P, AG과 합의한 사정 및 피고인이 항소이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로는 보이지 않는다.

원심은 이 사건 헬스기구를 피고인 A이 성명불상자에게 매각하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 헬스기구는 원래 BE가 피고인 A에게 임대하였던 것으로 BE 소유의 헬스기구임에도 BB에게 낙찰이 되었고, 이후 BE가 피고인 A의 임대료 체납을 이유로 이를 회수해간 사실이 인정될 뿐이므로 BE가 물건을 가져갈 당시 이를 묵인한 피고인 A의 행위를 두고 불법영득의사에 의한 묵인행위로 볼 수 없으므로, 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 피고인 A에 대한 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 원심의 설시 내용을 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 설령 검사가 주장하는 것처럼 법리상 이 사건 헬스기구의 소유권이 낙찰을 통하여 BB에게 귀속된다 하더라도, 피고인 A이 이 사건 헬스기구의 소유권이 확정적으로 BB에게 귀속됨을 명확히 인지하고 있었음을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 자신의 소유임을 주장하며 이 사건 헬스기구를 회수해가는 BE의 행위를 피고인이 만류하지 않은 것만으로 이 사건 헬스기구를 자기의 소유인 것과 같이 BE에게 처분한 행위로 보기 어려우므로 위와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 못한다.

따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 정세영 백우현